摘要
先行行为理论的法理依据有三,即"实用主义的考量""行为规范效力的坚持"与"自由成本的负担"。然而,三者都经不起推敲。"实用主义的考量"实无必要,因为"可罚性漏洞"并不存在,"正当防卫时间轴线的延长"亦无须借助先行行为理论,不作为在存在论上也不是"无"。"行为规范效力的坚持"的观点站不住脚,在行为规范被违反之后,继续坚持规范效力的方式应当是适用制裁规范,而非创设、适用另一个行为规范(保证人义务)。"自由成本的负担"的见解也存在疑问,当先行行为制造了法所不容许的风险时,直接将整个因果流程的风险与风险实现结果归责于先行行为即可,而此种归责一旦实现,行为人就完全负担了自由的成本。因此,因果的先行行为理论、规范的先行行为理论以及两者的折中理论都应被彻底地否定。
出处
《刑事法评论》
CSSCI
2018年第1期381-399,共19页
Criminal Law Review
基金
国家留学基金委资助(项目编号:201706010384)
