摘要
1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集,以纪念"法律的道路"发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇,为波斯纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起,他的名字也是法学界相当熟悉的,无庸赘述。和霍姆斯一样,波斯纳也是一位法官兼学者的人物。事实上,两者的司法哲学也是相通的:他们都赞成某种意义上的司法节制(judicial restraint),主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力,不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是,两者的体系是一脉相承的;或许可以不夸张地说,波斯纳的经济分析正是霍姆斯所指的"法律的道路"上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到"法律的道路"在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的"思想的自由市场"里,无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力,都不可能阻止不同意见的"挑刺"。波斯纳教授的这篇短评可,以被视为对霍文中某些观点的"友善批评"。任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端,而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此,不论它初看上去如何不证自明或无懈可击;这种理论的含义其实是相当激进的,而传统总是保守的代名词,是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的"包袱"。有趣的是,对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来,而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是,波斯纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点,并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点,但他道出了自伯克(Edmund Burke)以来的保守主义传统的共同论点:第一性原则的思维模式不可取,因为它容易被人简单化并推�
出处
《南京大学法律评论》
CSSCI
2000年第2期20-23,共4页
Nanjing University Law Review
