独立担保的独立性:法理内涵与制度效力——兼评最高人民法院独立保函司法解释 被引量：18

1

作者 刘斌 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2017年第5期26-44,共19页

与传统的从属性担保相异,独立担保以独立性为其根本特征,但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言,独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象,体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言... 与传统的从属性担保相异,独立担保以独立性为其根本特征,但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。从内涵上而言,独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象,体现了商事效率与商事外观法理。从效力上而言,独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方面。从实体效力上而言,独立担保得以自成一体,切断基础交易项下的抗辩与抵销权,并构成担保义务单据化的基础。从程序效力上而言,独立担保可排除基础交易的仲裁和诉讼管辖约束,限制审理范围并促使案件迅捷处理,单独确定独立担保所适用的法律。此外,独立担保的有效期不同于保证期间,为单独的或有期间。独立担保的独立性原则作用于独立担保开出之后、担保人承担担保义务之前的期间内,而于付款后不应发生嗣后效力。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》在一定程度上体现了独立担保的独立性效力,但相关条款仍需进一步解释。 展开更多

关键词 独立担保 独立性 效力 抗辩 管辖 效力期间

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独立担保欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿 被引量：15

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作者 刘斌 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2014年第5期123-135,共13页

基于不同的法理基础,独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展,并呈现出了类型化的趋势,主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。其中,单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用;而实质性欺诈对独立担保而... 基于不同的法理基础,独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展,并呈现出了类型化的趋势,主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。其中,单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用;而实质性欺诈对独立担保而言具有更重要的意义,其应该被严格限制在与独立担保的索款行为紧密联系并且构成实质性的欺诈范围内。面对我国缺乏一致性的司法实践,独立保函司法解释的征求意见稿对欺诈性索款进行了界定,但仍然不够严格,影响了其作为商事担保的确定性和迅捷性。 展开更多

关键词 独立担保 欺诈例外 单据欺诈 单据无效 实质性欺诈

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质疑独立担保无效说 被引量：3

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作者 杨志军 《河北法学》 2003年第4期131-133,共3页

独立担保是社会发展的产物,但在我国担保法上和司法实践中却被认定为无效担保。对独立担 保的效力的绝对否定有无理论缺陷和实践弊端,应如何正确确定独立担保的效力与后果,对此作 了分析并提出了相应的立法建议。

关键词 独立担保制度 担保法 中国 无效担保 司法解释 担保方式 法律责任

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论独立担保的修正类型谱系——兼评最高人民法院独立保函司法解释 被引量：5

4

作者 刘斌 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2017年第12期69-79,共11页

作为独立担保赖以存续的基础,独立性与单据性在带来商事效率的同时也产生了欺诈、权利滥用等风险,需要通过类型化的修正机制予以完善。在最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中,解释起草者纳入了无真实基础交易、... 作为独立担保赖以存续的基础,独立性与单据性在带来商事效率的同时也产生了欺诈、权利滥用等风险,需要通过类型化的修正机制予以完善。在最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中,解释起草者纳入了无真实基础交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权,并规定了兜底条款。通过考察各国对独立担保的修正类型的规定,可以清晰地得出以下谱系:循其对独立担保的独立性破坏程度,由强至弱,其谱系为显失公平、基础交易违法(与无真实基础交易相当)、明显滥用付款请求权(权利滥用)、单据无效、单据欺诈、独立担保违法。故而,各国法律对不同修正情形的选取,实则反映了在公平与效率之间的取舍程度。从教义学立场出发,我国司法解释中的"其他滥用付款请求权的情形"应当限制在基础交易违法以及更为严重的情形之上。 展开更多

关键词 独立担保 欺诈例外 修正类型 违法 显失公平 类型谱系

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独立担保的司法判断:困难与路径 被引量：4

5

作者 刘斌 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2015年第10期76-83,共8页

在判断担保的独立性或从属性时,存在诸多难题,且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言,对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上,而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中,应当基于担保文... 在判断担保的独立性或从属性时,存在诸多难题,且并不能从传统担保法的路径中得到答案。从路径上而言,对独立性的判断不能建立在从属性推定的路径之上,而应当在打破从属性推定的基础上进行自足的个案判断。在司法实践中,应当基于担保文本的内容而不是名称进行判断;担保的主体差异只是判断的辅助性因素而非决定性因素;对于担保义务的描述而言,独立性条款、单据条款、限制抗辩权条款均为独立性的支持因素,而基础交易援引条款则多为消极条款。最高人民法院在即将出台的司法解释中应当对判断的路径和标准予以明确,以解决司法实践中的判断难题。 展开更多

关键词 独立担保 独立抽象性 单据性 从属性 司法解释

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浅析独立担保在我国的发展

6

作者 李振 《陕西青年职业学院学报》 2009年第3期60-64,共5页

自20世纪70年代以来,独立担保已经在国际经济活动中被广泛采用。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中,独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但在我国立法上(包括司法解释)并没有明... 自20世纪70年代以来,独立担保已经在国际经济活动中被广泛采用。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中,独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但在我国立法上(包括司法解释)并没有明确规定独立担保,在司法实践中,各人民法院的做法也并不一致,总之,独立担保在我国几乎没有存在的空间。因此,借鉴国际立法与实践,克服独立担保固有的弊端,将成为完善我国担保制度并逐步与国际接轨的基本思路。 展开更多

关键词 独立担保 担保法 欺诈 完善

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独立保函视域下“欺诈”概念的本土化重述

7

作者 徐冬根 白树海 《东北师大学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2024年第6期155-161,共7页

最高人民法院于2016年颁布的《独立保函司法解释》以“列举+概括”的方式构建了欺诈例外的规范体系。学界广泛质疑概括式兜底条款突破了独立保函欺诈的界限,或成为司法机关任意止付保函的制度漏洞。这一质疑源于兜在条款用语不当引发的... 最高人民法院于2016年颁布的《独立保函司法解释》以“列举+概括”的方式构建了欺诈例外的规范体系。学界广泛质疑概括式兜底条款突破了独立保函欺诈的界限,或成为司法机关任意止付保函的制度漏洞。这一质疑源于兜在条款用语不当引发的误读。不同于学界的质疑,司法实践中兜底条款在我国法院的适用方式趋于保守。解释论视角下,独立保函语境中“欺诈”的内涵特指欺诈故意,区别于民法体系下欺诈的概念。兜底条款中“权利滥用”的情形实则被纳入“欺诈”之范畴,这一逻辑关系在实证研究中得以验证。独立担保的制度价值在国内规范层面和司法实践层面均得以维护,与国际惯例的精神相契合。从立法技术角度考量,有必要加入定义性条款释明独立保函欺诈的内涵是欺诈故意,将兜底条款中“滥用”的措辞替换为“主张”,避免用词不当引发的误读。 展开更多

关键词 独立保函欺诈 滥用付款请求权 “一带一路”倡议 涉外法治

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我国独立担保的实践与立法完善 被引量：17

8

作者 李国安 《厦门大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2005年第1期57-64,共8页

自20世纪60年代以来,独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中,独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但... 自20世纪60年代以来,独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下,相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中,独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见,独立担保在我国几无"立锥之地"。因此,借鉴国际立法与实践,破除偏见,克服独立担保固有的弊端,将成为完善我国现代型担保制度的基本思路。 展开更多

关键词 独立担保 中国 国际融资 出台 国际惯例 银行贷款 担保制度 国际立法 债权保障 国际条约

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独立担保欺诈例外法律问题研究 被引量：19

9

作者 李国安 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2005年第2期97-102,共6页

独立担保因其付款义务的不可撤销性和绝对性而在国际经济交往中发挥着高效而强大的债权保障功能,但因其本身固有的制度缺陷,也为受益人的欺诈索赔留下极大的缺口。为了弥补这一制度缺失,有必要为担保人的无条件付款责任引入“欺诈例外... 独立担保因其付款义务的不可撤销性和绝对性而在国际经济交往中发挥着高效而强大的债权保障功能,但因其本身固有的制度缺陷,也为受益人的欺诈索赔留下极大的缺口。为了弥补这一制度缺失,有必要为担保人的无条件付款责任引入“欺诈例外”抗辩权。同时,由于担保人行使欺诈例外抗辩权存在较大的风险,因此,更有效的反欺诈索赔措施应是由申请人向法院申请止付令。 展开更多

关键词 欺诈例外 抗辩权 担保人 独立担保 付款责任 债权保障 行使 付款义务 国际经济 制度缺失

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民法典物权编(草案)担保物权部分的修改建议 被引量：28

10

作者 刘保玉 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2019年第3期12-21,共10页

2018年8月公布的民法典物权编(草案)担保物权部分,在既有立法和法工委室内稿的基础上作出了一些值得肯定的修改,但仍显得守成、谨慎有余,改进、创新不足。为了顺应经济生活发展的需要和学界的呼声,对约定的独立担保条款的效力应予以肯定... 2018年8月公布的民法典物权编(草案)担保物权部分,在既有立法和法工委室内稿的基础上作出了一些值得肯定的修改,但仍显得守成、谨慎有余,改进、创新不足。为了顺应经济生活发展的需要和学界的呼声,对约定的独立担保条款的效力应予以肯定;对担保物权的行使期间,宜回归《担保法解释》中确立的规则,在担保物权的"一般规定"一章中作出统一规定;对流质(押)契约的效力,赋予利益受损方以在一定条件和一定期限内的撤销权应为最佳方案;对共同担保的规则应修改并作出一致的规定,肯定保证人、物上保证人之间的追偿权;对实践中大量发生的"动态质押",在予以肯定的同时,宜在主体和客体范围方面加以适当限制;因应金融创新发展的需要并与抵押财产客体范围的相关规定保持一致,对权利质权的客体范围应采用开放式的兜底条款加以规范。 展开更多

关键词 物权编(草案) 独立担保 流质(押)契约 动态质押 共同担保

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论担保物权“一般规定”的修改 被引量：20

11

作者 高圣平 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2017年第6期20-33,共14页

民法典物权法担保物权编编纂之时,应在《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》相关规定的基础上,完善其一般规定。承认当事人可依约定突破担保物权的从属性,为担保物权作为金融投资工具预留空间;明确未经登记的担保范围不具有对抗第... 民法典物权法担保物权编编纂之时,应在《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》相关规定的基础上,完善其一般规定。承认当事人可依约定突破担保物权的从属性,为担保物权作为金融投资工具预留空间;明确未经登记的担保范围不具有对抗第三人的效力,减少第三人信息归集成本并避免不测的损害;肯定流质(抵)契约以担保物的所有权抵偿债务的效力,但强制性地赋予担保权人以清算义务,完备担保物权私的实行方法;明定担保物权人未在主债权诉讼时效期间行使担保物权的,担保物权消灭,同时就动产抵押权和应收账款质权,允许当事人就登记有效期间做出约定;明定物上保证人对于债务人的代位权与求偿权,完善担保人权利保护体系;在人的担保与物的担保并存的情形下,赋予债权人自由选择权,同时允许当事人之间就担保权实现顺序或份额做出例外约定,承认担保人之间在没有顺序利益的前提下的内部求偿关系。 展开更多

关键词 独立担保 担保范围 流质契约 担保人代位权 混合共同担保

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论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿 被引量：21

12

作者 高祥 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2014年第6期1-16,共16页

由于法律传统以及对信用证、备用信用证和独立保函的商业适用与法律性质认识不足,我国在司法实践中不承认国内独立担保的法律效力,不了解《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》可以适用于备用信用证,使得国内独立保函... 由于法律传统以及对信用证、备用信用证和独立保函的商业适用与法律性质认识不足,我国在司法实践中不承认国内独立担保的法律效力,不了解《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》可以适用于备用信用证,使得国内独立保函与备用信用证的法律适用出现不应有的局面。本文从这些金融工具的交易流程、法律特征以及国外和国际有关的法律与规则入手,揭示其法律性质,在此基础上讨论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位,认为无论从法学理论、国外经验,还是商业实践看,都应承认国内独立保函的法律效力,建议正在起草的独立保函司法解释涵盖备用信用证,并将其标题修改为"最高人民法院关于审理独立保函和备用信用证纠纷案件若干问题的规定"。 展开更多

关键词 信用证 国内信用证 独立担保 独立保函

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论独立保证的典型化与类型化 被引量：15

13

作者 高圣平 《武汉大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2016年第1期93-103,共11页

现行法上,保证合同从属于主债权债务合同,保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则,保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除,形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证,已经不再是传统民... 现行法上,保证合同从属于主债权债务合同,保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则,保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除,形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证,已经不再是传统民法上所说的保证合同,随着其权利义务的固定化,就有了进一步典型化的需要。有名化的独立保证还可进一步地类型化为一般独立保证和见索即付独立保证,前者放弃了保证人本可主张的主债务人基于主合同所生的抗辩权;后者更进一步地放弃了保证人基于保证合同所生的抗辩权。 展开更多

关键词 从属保证 独立保证 见索即付保函

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《法国民法典》对“独立担保”制度的确立--法国民事立法新特点之实例解读 被引量：11

14

作者 李世刚 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2012年第1期109-117,共9页

2006年3月起《法国民法典》正式将"独立担保"确认为一种"人的担保",不仅丰富了大陆法系的立法例,而且也集中展现了进入新世纪法国民事立法改革的特点——以我为主,适应实务。法国"独立担保"的立法,无论... 2006年3月起《法国民法典》正式将"独立担保"确认为一种"人的担保",不仅丰富了大陆法系的立法例,而且也集中展现了进入新世纪法国民事立法改革的特点——以我为主,适应实务。法国"独立担保"的立法,无论对于担保制度的研究还是世界民法新动态的研究而言,都具有重要的比较法意义。 展开更多

关键词 法国民法改革 法国民法典 独立担保 人的担保

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论独立保证中保证人的权利保护体系--兼评独立保函司法解释征求意见稿 被引量：7

15

作者 高圣平 何颖来 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2016年第4期85-97,共13页

独立保证交易中,保证交易独立于基础法律关系,债权人行使履行请求权时,保证人可以以保证期间的经过、债权人提交的单据不符等主张抗辩,但不得援引主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权。独立保证的欺诈抗辩是独立性的例外,应局限于极... 独立保证交易中,保证交易独立于基础法律关系,债权人行使履行请求权时,保证人可以以保证期间的经过、债权人提交的单据不符等主张抗辩,但不得援引主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权。独立保证的欺诈抗辩是独立性的例外,应局限于极为有限的情形,只有在现有证据证明债权人的履行请求明显存在欺诈或权利滥用的情况下,才予以适用。独立保证欺诈抗辩的具体情形应当排除基于保证合同本身的事由(如单据欺诈),并注意与信用证欺诈抗辩相区分。保证人应债权人的请求而为担保给付之后,可以向主债务人求偿,但不能法定地承受债权人的地位;如其后发现债权人的给付请求不符合条件或此后不再符合条件,原则上应由主债务人向债权人行使不当得利返还请求权,但当不当得利返还请求权的发生与基础法律关系并无关联时,则由保证人行使。 展开更多

关键词 独立保证 见索即付保函 欺诈抗辩 保证期间 保证人代位权

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我国独立担保法律构造与担保法体系的规范设置 被引量：7

16

作者 王珉 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2017年第7期83-92,共10页

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日正式施行,一定程度上厘清了长期以来担保立法对独立担保制度是否得以在我国域内适用的模糊立场。通过借鉴域外发达国家立法,建议在我国正在编纂的民法典担保法... 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日正式施行,一定程度上厘清了长期以来担保立法对独立担保制度是否得以在我国域内适用的模糊立场。通过借鉴域外发达国家立法,建议在我国正在编纂的民法典担保法体系中引入独立担保制度,并进一步明确单据严格相符原则的判断标准、"欺诈例外"情形的构成要件等制度内容,提升独立担保人的风险防范能力、维护各方当事人的利益平衡,从而完善独立担保法律构造和规范设置,加强国内企业在国际经济领域中的竞争力。 展开更多

关键词 独立担保 法律构造 担保法 规范设置

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民法典背景下人的担保独立性之证成与适用--以独立担保为视角 被引量：7

17

作者 王毓莹 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2021年第6期58-71,共14页

独立担保在我国的发展,经历了从参照国际惯例解决涉外独立保函和备用信用证纠纷,到最高人民法院制定《独立保函司法解释》专门规定独立担保问题,并将独立保函的适用范围逐步从国际商事交易领域扩展到国内商事交易。我国民法典虽然没有... 独立担保在我国的发展,经历了从参照国际惯例解决涉外独立保函和备用信用证纠纷,到最高人民法院制定《独立保函司法解释》专门规定独立担保问题,并将独立保函的适用范围逐步从国际商事交易领域扩展到国内商事交易。我国民法典虽然没有明确规定独立担保制度,但却为独立担保制度预留了法律解释和发展的空间,即《民法典》第682条明确规定,可以通过法律规定排除担保的从属性。独立担保属于担保从属性的例外情形,对于独立担保的司法案件,法官需要尊重其独立性,克制发挥自由裁量权,在既有的裁判规则体系下准确识别独立担保的独立性及其适用范围,并且注意判断是否存在独立保函欺诈的问题。 展开更多

关键词 担保 从属性 独立担保 独立保函欺诈

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破产止息规则下保证责任从属性之惑及疑解——兼议独立保证入典 被引量：7

18

作者 沈伟 吕启民 《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2020年第1期123-136,共14页

我国《破产法》规定,从法院裁定受理破产债务人破产申请时起,债务人的未到期债务视为到期,附利息的债务停止计息。但是,保证债务是否也应停止计息,法律并无规定,司法实践产生分歧。文章通过对学界现有两种观点以及398个相关司法案例的梳... 我国《破产法》规定,从法院裁定受理破产债务人破产申请时起,债务人的未到期债务视为到期,附利息的债务停止计息。但是,保证债务是否也应停止计息,法律并无规定,司法实践产生分歧。文章通过对学界现有两种观点以及398个相关司法案例的梳理,发现问题的源头在于破产止息规则是否可以突破保证责任从属性。文章研究认为破产止息规则效力不及于保证人,进而对我国未来《民法典分则》保证制度的完善提出建议,民商合一体例下《民法典》应当对独立保证制度有所规定。 展开更多

关键词 破产法 破产止息规则 民法典分则 从属性保证 独立保证

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“一带一路”实践下独立保函若干法律问题阐释——兼评《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 被引量：7

19

作者 殷敏 张晖 《上海大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2019年第3期14-24,共11页

独立保函作为新型担保制度在国际经贸往来中发挥着重要作用,尤其是随着我国"一带一路"实践的推进,独立保函纠纷案件更是成为涉外司法审判中的热点问题。在此背景下,《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2016年实施)... 独立保函作为新型担保制度在国际经贸往来中发挥着重要作用,尤其是随着我国"一带一路"实践的推进,独立保函纠纷案件更是成为涉外司法审判中的热点问题。在此背景下,《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2016年实施)应运而生。在该司法解释中,独立保函的识别、独立保函的欺诈和救济措施、独立保函纠纷的管辖权和法律适用尤为重要。对这三个问题的认识需要对比《联合国独立保函与备用信用证公约》,同时结合我国司法实践中的典型案例。对该司法解释应在以下几方面进行完善和改进:细化独立保函开立人资格,明确独立保函认定标准,加入对独立保函有效期的规定、完善独立保函欺诈的规定。 展开更多

关键词 独立保函 欺诈例外 管辖 法律适用

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独立担保项下担保人的抗辩权初探 被引量：1

20

作者 孟国碧 《广东商学院学报》 2006年第2期84-89,共6页

独立担保是一种新兴的国际融资担保形式,它具有独立性、单据性、付款责任的第一性等特点。这些特点使独立担保人面临着很大的风险,其中最严重的就是欺诈索赔的风险。在独立担保中,担保人的权利是有限的,包括审查权、抵销权、追偿权和抗... 独立担保是一种新兴的国际融资担保形式,它具有独立性、单据性、付款责任的第一性等特点。这些特点使独立担保人面临着很大的风险,其中最严重的就是欺诈索赔的风险。在独立担保中,担保人的权利是有限的,包括审查权、抵销权、追偿权和抗辩权。为了减少风险,保护担保人的合法利益,最有效的方式就是合法而正确地行使抗辩权。担保人行使抗辩权的法律依据包括:担保书、国内法、国际公约和国际惯例。据此,担保人的抗辩权可以分为两大类共八种。重视担保人的权利尤其是抗辩权的研究,才能解除独立担保制度上的缺陷给担保人带来的巨大风险,使独立担保制度顺利推进。 展开更多

关键词 独立担保 担保 抗辩权

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