我国行为保全制度借鉴模式探讨 被引量：8

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作者 李曼 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2016年第5期145-160,175-176,共16页

我国的行为保全制度来源于法律移植,大陆法系和普通法系为主要借鉴对象。作为两大法系的典型国家,由于渊源和司法传统差异,德国法的行为保全制度长于理论和规则一体化,美国法则长于裁量和原则一体化,各有优势和局限。在两大法系逐渐融... 我国的行为保全制度来源于法律移植,大陆法系和普通法系为主要借鉴对象。作为两大法系的典型国家,由于渊源和司法传统差异,德国法的行为保全制度长于理论和规则一体化,美国法则长于裁量和原则一体化,各有优势和局限。在两大法系逐渐融合的时代背景下,法律借鉴主体国家需要考虑是否择取借鉴。在对两个国家进行比较之后,我国可以利用框架借鉴+细节填充的思路构建我国特色的行为保全制度。 展开更多

关键词 行为保全 罗马法 衡平法 自由裁量

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行为保全标准中“难以弥补的损害”的裁量 被引量：6

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作者 李曼 《北京科技大学学报（社会科学版）》 2019年第5期98-105,共8页

行为保全标准中"难以弥补的损害"要件存在内涵解释模糊、实践缺乏系统性指引等问题。为给予实践更加清晰、明确的指引,应从理论上深入分析和系统研究。通过本土解析和比较研究可以认为"难以弥补的损害"是指财产保... 行为保全标准中"难以弥补的损害"要件存在内涵解释模糊、实践缺乏系统性指引等问题。为给予实践更加清晰、明确的指引,应从理论上深入分析和系统研究。通过本土解析和比较研究可以认为"难以弥补的损害"是指财产保全和终局裁判均不能弥补的损害。在裁量路径上,应结合难以弥补的损害的性质,将其类型化为损害赔偿无法弥补和赔偿数额难以计算两种类型。 展开更多

关键词 难以弥补的损害 行为保全 中间禁令 损害赔偿

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论禁诉令的谦抑适用

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作者 张文亮 《政法论坛》 北大核心 2024年第4期133-144,共12页

近年来,我国法院在数起重大涉外案件中签发了禁诉令,这成为我国涉外法治推进中构建“回应型司法”的重要举措。然而,我国禁诉令的适用超越了该机制应有的谦抑性,已引致与其他国家之间的管辖权冲突及司法对抗。基于此,我国应在因循谦抑... 近年来,我国法院在数起重大涉外案件中签发了禁诉令,这成为我国涉外法治推进中构建“回应型司法”的重要举措。然而,我国禁诉令的适用超越了该机制应有的谦抑性,已引致与其他国家之间的管辖权冲突及司法对抗。基于此,我国应在因循谦抑性理念之上厘定禁诉令的合理功能,引入严苛的禁诉令实体要件体系并在逻辑上确立禁诉令适用的平衡机制。具体来说,我国禁诉令的适用应存在明确的法律基础,在禁诉令要件体系的构建中综合考虑适格管辖权、存在平行诉讼以及滥诉行为等要素,并借助反向适用逻辑、效力屏障、礼让原则等平衡手段,秉持最低限度的禁诉令适用原则,构建“对内有益,对外有理”的我国禁诉令机制。 展开更多

关键词 禁诉令 管辖权 行为保全 涉外法治 礼让原则

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行为保全制度的标准构建——以美国法中间禁令制度的衡量标准为参考 被引量：5

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作者 李曼 《烟台大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2016年第5期26-36,共11页

从理论、立法和实践观察,我国的民事行为保全制度的衡量标准有待完善,主要体现为要件标准模糊、权衡角度缺失以及缺乏官方统一指导。行为保全制度的衡量标准涉及广泛的自由裁量,我国法官自由裁量权的行使现状不利于对当事人利益的保护... 从理论、立法和实践观察,我国的民事行为保全制度的衡量标准有待完善,主要体现为要件标准模糊、权衡角度缺失以及缺乏官方统一指导。行为保全制度的衡量标准涉及广泛的自由裁量,我国法官自由裁量权的行使现状不利于对当事人利益的保护和行为保全功能的发挥。美国法中间禁令制度与我国法民事行为保全制度在功能上相似,其标准以"固定要件-灵活模式"为思路,衡量体系日臻完善。中间禁令制度的价值理念和操作方式对我国行为保全制度的标准构建有借鉴意义。 展开更多

关键词 行为保全 中间禁令 自由裁量 利益衡量

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论非诉行政执行前的保全措施

5

作者 罗智敏 《法学评论》 北大核心 2023年第6期182-193,共12页

根据《行政强制法》《行政诉讼法》的规定,强制执行权的行政机关向人民法院申请非诉行政执行需要一个较长的等待期,在一些紧急情况下,因行政相对人拒不履行行政行为所确定的义务,会使国家利益、社会公共利益和他人合法权益遭受严重的难... 根据《行政强制法》《行政诉讼法》的规定,强制执行权的行政机关向人民法院申请非诉行政执行需要一个较长的等待期,在一些紧急情况下,因行政相对人拒不履行行政行为所确定的义务,会使国家利益、社会公共利益和他人合法权益遭受严重的难以弥补的损害。非诉行政执行前的保全措施可以预防损害的发生或扩大,确保行政行为将来得以顺利执行。司法实践中经常作为保全措施依据的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第76条、第77条、第159条,以及生态环境领域的环境禁止令,但均存在司法解释规定不足、司法适用错误等问题。完善非诉行政执行前的保全措施,需确定比例原则作为适用的基本原则,增加行为保全,统一裁量要件,细化保全措施的程序,并提供相应的救济手段。 展开更多

关键词 行政行为 强制执行 财产保全 行为保全 比例原则

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论我国环境保护禁止令的程序定位及适用规则 被引量：2

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作者 任洪涛 唐珊瑚 《长白学刊》 北大核心 2022年第6期80-88,共9页

环境保护禁止令是及时制止生态环境侵权行为、预防生态环境损害发生或扩大的重要制度举措。我国司法实践中主要将环境保护禁止令作为一种民事行为保全措施适用于生态环境保护领域。基于对行为保全框架下环境保护禁止令制度的反思,禁止... 环境保护禁止令是及时制止生态环境侵权行为、预防生态环境损害发生或扩大的重要制度举措。我国司法实践中主要将环境保护禁止令作为一种民事行为保全措施适用于生态环境保护领域。基于对行为保全框架下环境保护禁止令制度的反思,禁止令在我国环境保护领域并没有充分发挥及时制止生态环境损害的制度功能。为了突出对环境利益保护的重要性和生态损害救济的及时性,我国应当突破现有的行为保全制度框架,规定独立的环境保护禁止令,并增设与其相适应的民事程序。在此基础上,将环境保护禁止令与行为保全制度、环境民事诉讼妥当衔接。在程序法上,对环境保护禁止令的申请主体、审查规则、法律效力和救济方式等适用规则进行完善。 展开更多

关键词 环境保护禁止令 行为保全 禁令程序 环境利益

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《民法典》中人格权禁令的程序法定位 被引量：2

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作者 王超 《内蒙古社会科学》 CSSCI 北大核心 2022年第6期104-113,共10页

《民法典》第997条新增了人格权禁令制度,但没有明确该制度的程序法定位,从而导致同案不同审的现象时有发生。学界对这一问题的认识存在分歧,“行为保全说”认为人格权禁令即行为保全,因其忽略了两者间的区别而受到质疑。“独立程序说... 《民法典》第997条新增了人格权禁令制度,但没有明确该制度的程序法定位,从而导致同案不同审的现象时有发生。学界对这一问题的认识存在分歧,“行为保全说”认为人格权禁令即行为保全,因其忽略了两者间的区别而受到质疑。“独立程序说”主张建立独立的禁令程序,却陷入效率与公正的程序互斥悖论。“非讼程序说”要求以非讼原理构建人格权禁令程序,其虽能实现程序效率,但极易造成双方当事人利益的失衡和法院禁令裁判权的失控。事实上,无论是基于法律文本的规范解释,还是出于及时保护人格权的功能考量,人格权禁令均只能被定位成暂时、附随和略式的诉讼程序,并应遵循行为保全的程序框架。同时考虑到人格权的特质,《民法典》第997条在申请时间、适用条件、担保必要性等方面对行为保全制度实施了适度改造,即人格权禁令是行为保全制度在人格权领域的改造性运用。在后《民法典》时代,《民事诉讼法》与《民法典》的衔接应充分利用既有的程序资源,实现程序创新与程序稳定之间的协调平衡。 展开更多

关键词 民法典 人格权禁令 行为保全 非讼程序 人身安全保护令

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论中国国际进口博览会知识产权行为保全的审查标准 被引量：3

8

作者 高阳 《国际商务研究》 CSSCI 北大核心 2018年第6期87-94,共8页

中国国际进口博览会知识产权行为保全应以效率优先兼顾公平为价值目标,设立"四要件"审查标准,可依据案情考虑其他因素。胜诉可能性的证明并不要求达到"高度盖然性"的高度,仅需证明到保持案件现状即可。胜诉可能性... 中国国际进口博览会知识产权行为保全应以效率优先兼顾公平为价值目标,设立"四要件"审查标准,可依据案情考虑其他因素。胜诉可能性的证明并不要求达到"高度盖然性"的高度,仅需证明到保持案件现状即可。胜诉可能性与难以弥补损失成"反比例关系"。由于国际进口博览会的特殊性,可借鉴TRIPS协议和德国快速禁令制度,针对简单明了的案件可依据申请人单方申请而授予禁令。 展开更多

关键词 中国国际进口博览会 行为保全 临时禁令 TRIPS协议

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人格权禁令之程序法路径 被引量：34

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作者 严仁群 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2021年第6期119-129,共11页

《民法典》第997条与《专利法》第66条等三个条文高度一致,表明它指向的是诉前行为保全,但作为例外,对家暴行为应适用人身安全保护令。"立法说明"对此也明确予以肯定。保全程序属广义的非讼程序。基于《民法典》第995条,当事... 《民法典》第997条与《专利法》第66条等三个条文高度一致,表明它指向的是诉前行为保全,但作为例外,对家暴行为应适用人身安全保护令。"立法说明"对此也明确予以肯定。保全程序属广义的非讼程序。基于《民法典》第995条,当事人既可提起行为给付之诉,以获得终局禁令,也可在诉前或诉中,依《民事诉讼法》申请诉前或诉中禁令。当事人获得诉前禁令后并非总是要提起后续诉讼,但也不应期待通过极简的程序获得长期甚至永久禁令。禁令的主文应恰当表述,以使其有较宽的既判力客观范围。并非实体法中的每个规范都是实体规范。 展开更多

关键词 人格权禁令 诉前行为保全 行为给付之诉 不作为请求权

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《民法典》第997条(人格权侵害禁令)诉讼评注 被引量：4

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作者 戴书成 《云南社会科学》 北大核心 2023年第1期131-143,共13页

人格权禁令可以在侵害发生或即将发生前为当事人的人格权保护及时提供更积极的制度方案,从制度定位上并不同于现行法中的诉前行为保全。《民法典》997条所设定的要件决定了人格权侵害禁令既不是纯粹的实体法规范,也不是单纯的程序法规定... 人格权禁令可以在侵害发生或即将发生前为当事人的人格权保护及时提供更积极的制度方案,从制度定位上并不同于现行法中的诉前行为保全。《民法典》997条所设定的要件决定了人格权侵害禁令既不是纯粹的实体法规范,也不是单纯的程序法规定,而是实体与程序交叉的请求内容。中国诉前行为保全的程序理念主要参照英美禁令制度,并不具有程序独立性。就独立性而言,中国人格权禁令程序更贴近德日的保全程序。人格权侵害禁令程序中,迅速保护受害人的程序价值优先于适正公平。禁令程序的迅速性程度取决于人格权侵害案件的紧急性。人格权禁令更强调职权主义,并在程序保障上弱于普通程序。不仅应明确禁令程序的特性,更应探讨研究具体的程序设置与对接协调,从而在确保实现禁令快速保护目的前提下兼顾被申请人的程序保障。 展开更多

关键词 人格权侵害禁令 诉前行为保全 人格权请求权 准司法程序 民事禁令程序

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民事行为保全申请错误的判断与赔偿 被引量：3

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作者 李曼 《昆明理工大学学报（社会科学版）》 2019年第4期6-13,共8页

民事行为保全申请错误的判断标准及其赔偿的相关问题一直不明晰。由于行为保全制度的功能是弥补对物救济和终局救济不能弥补的损害,因此在程序上区别于后两种救济的程序,更强调对损害的裁量和弥补、更注重利益权衡。行为保全申请错误的... 民事行为保全申请错误的判断标准及其赔偿的相关问题一直不明晰。由于行为保全制度的功能是弥补对物救济和终局救济不能弥补的损害,因此在程序上区别于后两种救济的程序,更强调对损害的裁量和弥补、更注重利益权衡。行为保全申请错误的判断要剥离于最终裁判,根据是否满足行为保全标准和案情裁量。在错误申请的弥补上,要以合理且可变动数额的担保为首要选择,以保全错误赔偿之诉为备位选择。美国法中间禁令制度的经验在此方面具有优越性,可资参考。 展开更多

关键词 行为保全申请错误 损害赔偿 保全担保 过错 知识产权

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