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违法合同的效力判定路径之辨识 被引量：101
1
作者 黄忠 《法学家》 CSSCI 北大核心 2010年第5期56-73,共18页
《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正"违法即无效"的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规... 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正"违法即无效"的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行;通过语义分析尚难以发现强制规范之所在;而将违法之"法"简单缩限为"法律、行政法规"上的"效力性强制性规定",并不妥当,亦难以操作,且于价值及逻辑层面多有疑问;此外,将违法与损害社会公共利益予以并列,在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项,通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。 展开更多
关键词 违法 无效合同 强制规范 社会公共利益 利益衡量
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“效力性”强制规范裁判之考察与检讨 以《合同法解释二》第14条的实务进展为中心 被引量：66
2
作者 姚明斌 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2016年第5期1262-1288,共27页
《合同法解释二》第14条施行以来的127则省级以上终审裁判表明,现行实务对"效力性"强制规范的内涵已有基本界定,但对《合同法》第52条第5项之规制逻辑、规范功能、体系关联的把握仍有欠准确。规范适用的形式维度中,既有的描... 《合同法解释二》第14条施行以来的127则省级以上终审裁判表明,现行实务对"效力性"强制规范的内涵已有基本界定,但对《合同法》第52条第5项之规制逻辑、规范功能、体系关联的把握仍有欠准确。规范适用的形式维度中,既有的描述型和要件型进路均不乏疑义,体系和目的方法的运用亦有待充实。规范适用的实质维度中,裁判实务贡献了规制对象的三方面区分、合同履行情况、主张无效者本身违法或明知相对方违法等规范内外的多项评价要点,但其内在机理应再作梳辨。"效力性"与"管理性"二分的实务困境表明,应肯认和发掘《合同法》第52条第5项的"一般条款"功能。 展开更多
关键词 强制规范 效力性 管理性 合同效力 裁判实务
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基于公司理性自治的公司法规范重塑 被引量：30
3
作者 刘俊海 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2021年第5期1-12,共12页
鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性,乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治法预留空间,确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。... 鼓励公司理性自治是公司法现代化的必由之路。理性自治源于公司作为营利法人的本质属性,乃市场无形之手。立法者、监管者和裁判者应尊重和保障公司自治权。公司法应尽量为公司自治法预留空间,确保其在公司法规范体系中处于基础性地位。要鼓励立法者与公司的制度竞争,章程应在登记时同步公示。《公司法》应以私法规范为主,公法规范为辅。要允许公司自由选择治理结构和规则;股东会中心主义、董事会中心主义或总经理中心主义的选择属公司自治范畴;股东人合性和公司闭锁性取决于公司自治。 展开更多
关键词 理性自治 公司自治法 倡导性规范 强制性规范 效力性规范
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上市公司治理的监管模式选择——向“遵守或者解释”规则转变 被引量：15
4
作者 楼秋然 《证券市场导报》 CSSCI 北大核心 2017年第1期63-70,共8页
2002年,美国通过强制性色彩浓厚的《萨班斯-奥克斯利法案》,试图收紧对上市公司的治理监管。然而,强制性监管模式并不具有充分的正当性基础,其最重要的缺陷在于忽视了"好的公司治理因公司而易"的事实。任意性监管模式由于难... 2002年,美国通过强制性色彩浓厚的《萨班斯-奥克斯利法案》,试图收紧对上市公司的治理监管。然而,强制性监管模式并不具有充分的正当性基础,其最重要的缺陷在于忽视了"好的公司治理因公司而易"的事实。任意性监管模式由于难以为投资者提供周全保护、可能导致公司治理的柠檬市场等缺陷,不能作为应对危机的监管模式。"遵守或者解释"规则因为兼具强制性与任意性监管模式的优点,体现出既能维持公司治理的必要弹性,又能有效保护投资者、降低代理成本的制度优势。未来我国上市公司治理监管应当完成向遵守或者解释规则的转向。 展开更多
关键词 公司治理 强制性规范 任意性规范 遵守或者解释规则
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论公司法强制性规范与公司章程自由 被引量：10
5
作者 董慧凝 《中国社会科学院研究生院学报》 CSSCI 北大核心 2007年第6期68-74,共7页
公司法中强制性规范的适用不可约定排除或变更。与补充性规范、赋权性规范相比,强制性规范适用时公司章程自由最小。公司章程虽不能偏离公司法中的强制性规范,但却可以将强制性规范明确化、具体化并在一定程度上扩展强制性规范。
关键词 公司法 强制性规范 公司章程
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论当事人意思自治原则在涉外劳动合同中的适用空间——兼论我国涉外劳动合同法律适用立法的完善 被引量：12
6
作者 许军珂 《政法论丛》 2009年第1期42-50,共9页
随着国际投资、服务贸易和知识产权等领域的合作与交流不断深入,劳动者的跨境流动越来越频繁,近年来我国涉外劳动争议日益增多。由于劳动合同的特殊性,在确定我国涉外劳动争议案件的法律适用问题上,我国理论界和实务界有一些不同的看法... 随着国际投资、服务贸易和知识产权等领域的合作与交流不断深入,劳动者的跨境流动越来越频繁,近年来我国涉外劳动争议日益增多。由于劳动合同的特殊性,在确定我国涉外劳动争议案件的法律适用问题上,我国理论界和实务界有一些不同的看法,争议的焦点是当事人能否依据意思自治原则选择适用法律。涉外劳动合同是一种特殊的合同,当事人的意思自治应受到一定的限制。 展开更多
关键词 当事人意思自治 劳动合同 雇佣合同 强制性法律规定
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以强制性和禁止性规范为视角透视法律规避制度 被引量：11
7
作者 金彭年 吴德昌 《法学家》 CSSCI 北大核心 2006年第3期133-140,共8页
强制性和禁止性法律规范的界定是国际私法实践中法院地所在国适用法律规避制度的前提条件,但何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨中却仍属空白。本文旨在结合案例论述法律规避中强制性和禁止性法律规范的学理认... 强制性和禁止性法律规范的界定是国际私法实践中法院地所在国适用法律规避制度的前提条件,但何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨中却仍属空白。本文旨在结合案例论述法律规避中强制性和禁止性法律规范的学理认定标准、立法规定,进而阐述法律规避、直接适用的法律与公共秩序在适用中的相关理论问题,以期于学理上能拓展对国际私法中法律规避制度的认识,在实务中可以为司法提供借鉴。 展开更多
关键词 法律规避 强制性法律规范 禁止性法律规范
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论美国单边制裁对国际商事合同法律适用的影响 被引量：9
8
作者 姜悠悠 《财经法学》 CSSCI 2022年第2期176-192,共17页
美国单边主义制裁法在国际社会引发了较多争议,尤其是在国际商事合同法律适用的领域。厘清美国制裁法对合同准据法是否有影响以及有什么影响这个问题,需要解读制裁法与准据法的关系。美国制裁法与合同准据法的来源关系可以分为三类:当... 美国单边主义制裁法在国际社会引发了较多争议,尤其是在国际商事合同法律适用的领域。厘清美国制裁法对合同准据法是否有影响以及有什么影响这个问题,需要解读制裁法与准据法的关系。美国制裁法与合同准据法的来源关系可以分为三类:当事人约定适用制裁法、准据法与制裁法非同一国以及准据法与制裁法源于同一国。无论在哪种类型中,美国制裁法并不在准据法范围内,约定适用制裁法不是有效的意思自治条款,美国制裁法不应对合同准据法产生影响。美国制裁法是外国的直接适用的法,因为公法性质,属于公法禁忌的范畴。美国制裁法不能经冲突规范指引适用,也不能以外国直接的法方式适用。因此美国制裁法的公私法效果应做区分,制裁法不应对合同的法律适用产生影响。我国的阻断法令是拒绝适用美国制裁法的有力依据。 展开更多
关键词 直接适用的法 公法禁忌 阻断法令
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国际私法强制性规则适用制度的发展趋势 被引量：10
9
作者 王立武 《政法论丛》 CSSCI 2012年第1期9-15,共7页
强制性规则的适用不仅是一种法律选择适用的方法,而且也是法律适用的一种理念。近期许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中逐渐确认了强制性规则适用的地位,丰富了强制性规则适用制度的具体内容,为法律适用领域的协调与合作奠定了... 强制性规则的适用不仅是一种法律选择适用的方法,而且也是法律适用的一种理念。近期许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中逐渐确认了强制性规则适用的地位,丰富了强制性规则适用制度的具体内容,为法律适用领域的协调与合作奠定了基础。我国应当在立法和司法实践中进一步借鉴国际私法发展的成果,以完善相关内容。 展开更多
关键词 国际私法强制性规则 法律适用
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论公司章程防御性条款的法律效力 被引量：9
10
作者 王建文 孙清白 《南京师大学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2014年第5期71-80,共10页
英国《2006年公司法》将防御性条款纳入法律规制。作为一种保护特定股东权益的制度设计,防御性条款可以有多种类型。英国法中的防御性条款除不能反强制性规定,未经允许剥夺股东法定权利以及施加股东义务外,还要遵循普通法上的善意地为... 英国《2006年公司法》将防御性条款纳入法律规制。作为一种保护特定股东权益的制度设计,防御性条款可以有多种类型。英国法中的防御性条款除不能反强制性规定,未经允许剥夺股东法定权利以及施加股东义务外,还要遵循普通法上的善意地为了公司整体利益原则。防御性条款在我国法律框架下有极大适用空间,结合现行法律和相关案例,可以对防御性条款的法律效力作出类型化分析。 展开更多
关键词 防御性条款 公司章程 强制性规定 表决权
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中国涉外民事专属管辖权的法理检视与规则重构 被引量：4
11
作者 向在胜 《法商研究》 北大核心 2023年第1期50-62,共13页
针对涉外民事专属管辖权的法理基础,我国学术界未能提出具有系统性和融贯性的理论,且在相关理论的解读方面陷入过分简化的误区,由此导致我国的涉外民事专属管辖权规则陷入了一元论体例下对国内地域专属管辖权规则的“盲目转化”、专门... 针对涉外民事专属管辖权的法理基础,我国学术界未能提出具有系统性和融贯性的理论,且在相关理论的解读方面陷入过分简化的误区,由此导致我国的涉外民事专属管辖权规则陷入了一元论体例下对国内地域专属管辖权规则的“盲目转化”、专门性专属管辖权规则的施行效果不佳、涉外民事专属管辖法律漏洞填补缺位的规范困境。涉外民事专属管辖权拥有私法性和公法性两个方面的法理基础,前者仅构成专属管辖权的基础性必要条件,专属管辖权需要在后者的加持下成就其排他性。基于公权力行为的主权性,一国对本国公权力行为的效力审查等问题拥有绝对的专属管辖权,而对于涉外多边民事争议,一国可基于集中管辖而拥有相对的专属管辖权。由于无法在公法性法理基础层面获得正当性,我国未来有必要终止对国内民事专属管辖权规则的“转化机制”并废除投资合同纠纷专属管辖权规则,同时在那些既有充分法理依据又在国际上获得广泛共识的领域补充制定专门性专属管辖权规则。 展开更多
关键词 涉外民事管辖权 专属管辖权 主权原则 强制规则
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转介条款对强制规范的解释与直接适用法的判断 被引量：3
12
作者 董金鑫 《武大国际法评论》 2023年第2期38-54,共17页
直接适用法构成公法强制规范在冲突法层面投射的反映。在寻找直接适用法的判断标准时,有必要从强制规范对合同效力的影响当中获得启示,即特别发挥解决公私法冲突的转介条款对强制规范的解释功能。就转介条款对强制规范的解释方法而言,... 直接适用法构成公法强制规范在冲突法层面投射的反映。在寻找直接适用法的判断标准时,有必要从强制规范对合同效力的影响当中获得启示,即特别发挥解决公私法冲突的转介条款对强制规范的解释功能。就转介条款对强制规范的解释方法而言,区别于效力位阶方法的僵硬和规范分类方法的以问答问,通过赋予法官以自由裁量权,利益平衡方法能使法官妥善运用比例原则权衡因适用直接适用法带来的公共利益和私人利益之间的冲突。就转介条款对强制规范的解释范围而言,理论上完全法不必借助转介条款,但由于我国立法的预先安排往往是过度的,与转介条款的一般解释相冲突,故应谨慎对待;不完全法则应由法院地国而非外国准据法所属国的转介条款决定强制规范如何对合同发生私法效果。总之,《中华人民共和国民法典》第153条第1款之类的转介条款自身不构成直接适用法,而是被纳入到《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条这一直接适用法制度当中,使之具有一并解决地域法冲突和公私法冲突的复合选法功能。 展开更多
关键词 直接适用法 转介条款 强制规范 冲突法 实体法
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内部控制审计强制规则对会计信息价值相关性的影响研究 被引量：3
13
作者 林春雷 苗洁 宫兴国 《南京审计大学学报》 北大核心 2023年第5期21-30,共10页
我国内部控制审计经历了由自愿规则至强制规则的转变,以2007—2021年内部控制审计上市公司为样本,研究不同规则下内部控制审计与会计信息价值相关性之间的关系。研究发现:相对于自愿规则,强制规则减弱了会计信息价值相关性;强制规则在... 我国内部控制审计经历了由自愿规则至强制规则的转变,以2007—2021年内部控制审计上市公司为样本,研究不同规则下内部控制审计与会计信息价值相关性之间的关系。研究发现:相对于自愿规则,强制规则减弱了会计信息价值相关性;强制规则在审计意见类型和审计模式对会计信息价值相关性的影响程度上有所不同。盈余质量、机构投资者和分析师关注均可以缓解强制规则对会计信息价值相关性的负向影响。研究结论表明在当前强制规则下,上市公司在加强内部控制建设以获取无保留审计意见的同时,还应关注独立审计模式带来的增量价值;提高盈余质量,充分发挥机构投资者和分析师的作用,也有助于缓解信息不对称,提高会计信息价值相关性。 展开更多
关键词 内部控制审计 强制规则 自愿规则 会计信息价值相关性 审计意见 审计模式
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论国际商事仲裁员披露义务规则 被引量：7
14
作者 张圣翠 《上海财经大学学报》 CSSCI 2007年第3期18-25,共8页
国际商事仲裁是跨国交易者越来越普遍地采用的争议解决手段。尽管国际商事仲裁员可以由跨国交易的当事人协议选定,遵循披露义务规则却仍然是绝大多数国家和国际商事仲裁机构的强制性要求。对违背该义务的行为,国际商事仲裁法制非常健全... 国际商事仲裁是跨国交易者越来越普遍地采用的争议解决手段。尽管国际商事仲裁员可以由跨国交易的当事人协议选定,遵循披露义务规则却仍然是绝大多数国家和国际商事仲裁机构的强制性要求。对违背该义务的行为,国际商事仲裁法制非常健全的国家或地区为当事人提供了很周全的救济手段。目前,我国依然没有建立起有效的国际商事仲裁员披露义务及其违反的救济规则,我国应当借鉴发达国家或地区的经验,通过修仃《仲裁法》的相关条款予以完善。 展开更多
关键词 国际商事仲裁员 披露义务 强行规则
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论一般侵权法律适用规则中意思自治的限制 被引量：7
15
作者 肖永平 张弛 《苏州大学学报（法学版）》 CAS 2014年第1期90-101,共12页
意思自治进入一般侵权法律适用领域后,其限制问题一直是各国立法者和研究者关注的重点。因侵权法律适用中对意思自治的不同态度,关于该问题存在多种立法模式。从意思自治的主体、范围、时间、表现方式、决定事项等五个方面可归纳出意思... 意思自治进入一般侵权法律适用领域后,其限制问题一直是各国立法者和研究者关注的重点。因侵权法律适用中对意思自治的不同态度,关于该问题存在多种立法模式。从意思自治的主体、范围、时间、表现方式、决定事项等五个方面可归纳出意思自治的自我限制方式,公共政策、强制性规则、保护弱者利益、保护第三者利益等四个方面则揭示了意思自治的外部限制特点。上述限制亦应在我国立法和实践中得到考量。 展开更多
关键词 侵权法律适用 意思自治 公共秩序 强制性规则
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国际商事仲裁中意思自治原则的适用与限制
16
作者 单婧文 《北京警察学院学报》 2024年第1期27-33,共7页
国际商事主体之间的意思自治会受到可仲裁性标准、准据法选择、仲裁争议管辖权、内国司法监督审查权等多重因素的影响与限制,这些限制从反面保障了意思自治原则适用边界的正当性。随着意思自治越来越广泛地被应用在国际商事争端解决中,... 国际商事主体之间的意思自治会受到可仲裁性标准、准据法选择、仲裁争议管辖权、内国司法监督审查权等多重因素的影响与限制,这些限制从反面保障了意思自治原则适用边界的正当性。随着意思自治越来越广泛地被应用在国际商事争端解决中,国际商事仲裁应统筹兼顾意思自治从实体法到程序法的适用与限制,对强行性规范适当限缩,对意思自治更加信任,使二者在相互平衡中实现辩证统一,有效避免私法的公法化,推进国际商事活动经济秩序可持续发展。 展开更多
关键词 国际商事仲裁 意思自治 强制性规则
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涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题 被引量：5
17
作者 李旺 《清华大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2004年第6期29-33,共5页
调整涉外合同法律关系既有统一实体法方法,又有冲突法方法,而当事人意思自治原则作为冲突法上的一项法律适用原则在国际合同的法律适用领域具有重要的意义。文章围绕适用该原则所产生的法律问题进行了论述,以便明确该原则在合同法领域... 调整涉外合同法律关系既有统一实体法方法,又有冲突法方法,而当事人意思自治原则作为冲突法上的一项法律适用原则在国际合同的法律适用领域具有重要的意义。文章围绕适用该原则所产生的法律问题进行了论述,以便明确该原则在合同法领域的适用方式。 展开更多
关键词 当事人意思自治 涉外合同 默示意思 强行法 分割论
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责任保险人抗辩义务的引入路径 被引量：4
18
作者 吴奕锋 《法学》 CSSCI 北大核心 2022年第7期117-130,共14页
在我国的责任保险中,保险人的抗辩义务长期缺位,这在实践中引发了诸多难题。这些难题的妥当解决有赖于责任保险人抗辩义务在我国法上的引入。就其引入而言,大部分学者所主张的强行法立法方案,构成对保险人主给付范围的强行扩张,在现实... 在我国的责任保险中,保险人的抗辩义务长期缺位,这在实践中引发了诸多难题。这些难题的妥当解决有赖于责任保险人抗辩义务在我国法上的引入。就其引入而言,大部分学者所主张的强行法立法方案,构成对保险人主给付范围的强行扩张,在现实层面会引发保险市场风险,在理论层面则完全排除了无抗辩义务责任保险产品的未来发展空间,不应当被采纳。在现阶段,责任保险人抗辩义务的引入应当选取“任意性规范+提示说明义务”的任意法模式:在立法定义中以有抗辩义务的责任保险作为该类有名合同的典型形态,但保留作出偏离立法规定之约定的可能。如果作出偏离立法规定之约定,则保险人需要承担特别的提示说明义务。其目标在于消灭信息不对称对投保人决策自由的影响,最终以市场竞争而非法律强制的逻辑解决我国责任保险中存在的问题。 展开更多
关键词 责任保险 抗辩义务 强行性规范 任意性规范 提示说明义务
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国际私法中的强制性规则:源流、立法与实践 被引量：4
19
作者 申婷婷 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2018年第8期126-133,共8页
运用意思自治原则选法以实现法律适用的灵活性、追求判决结果的公正是司法实践中遵循的基本理念,然而该原则适用范围的扩张和限制是相伴而生的。欧美注重运用强制性规则为当事人意思自治设定边界,但欧美的经验不适合中国国情。我国已有... 运用意思自治原则选法以实现法律适用的灵活性、追求判决结果的公正是司法实践中遵循的基本理念,然而该原则适用范围的扩张和限制是相伴而生的。欧美注重运用强制性规则为当事人意思自治设定边界,但欧美的经验不适合中国国情。我国已有的立法和司法解释中有关强制性规则的规定还缺乏在相应部门法中明确细化其适用范围的立法配置。中国不应盲目跟从外国适用第三国强制性规则的实践路径,而应秉承互惠的原则,等待合适时机增加适用第三国强制性规范的立法。 展开更多
关键词 意思自治原则 强制性规则 司法路径
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从国际私法视角对两宗“无单放货”案的对比分析 被引量：2
20
作者 王娟 《大连海事大学学报（社会科学版）》 2007年第3期10-13,共4页
以两宗无单放货案的对比为例,分析外国法的查明、最密切联系地的确定以及法院地强制性规则的适用,建议司法实践要谨慎对待外国法的适用,以树立中国涉外司法的文明形象,优化中国的法治环境。
关键词 国际私法 无单放货 外国法的查明 最密切联系地 强制性规则
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