试论美国最高法院与司法审查 被引量：26

1

作者 任东来 《美国研究》 CSSCI 北大核心 2007年第2期28-47,共20页

美国联邦最高法院是世界上最有权威的法院之一,这一权威很大程度上来源于它对美国宪法的最终解释权。以司法审查这一制度形式体现出来的宪法解释,一方面使得美国古老的宪法得以与时俱进,适应美国不断变化的现实,另一方面也引发了一场关... 美国联邦最高法院是世界上最有权威的法院之一,这一权威很大程度上来源于它对美国宪法的最终解释权。以司法审查这一制度形式体现出来的宪法解释,一方面使得美国古老的宪法得以与时俱进,适应美国不断变化的现实,另一方面也引发了一场关于最高法院是否越权的永无休止的争议。最高法院的历史表明,貌似中立的法院及其大法官依然无法完全摆脱时代潮流的影响和政治势力的干预。无论是对司法自由主义还是司法保守主义,司法能动还是司法克制,人们只有在特定的历史背景中才能理解。同样,司法审查所具有的反民主、反多数的难题,也只有在美国独特的联邦制和选举政治的制度框架内才能得以解释。 展开更多

关键词 美国法律 联邦最高法院 司法审查 司法能动 司法节制 反多数难题

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宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思 被引量：13

2

作者 刘晗 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2015年第2期108-130,共23页

全球化的进程已经推进到传统的国内宪法领域。近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。宪法全球化肇始于二战之后世界范... 全球化的进程已经推进到传统的国内宪法领域。近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。宪法全球化肇始于二战之后世界范围内传统议会主权的衰落以及对于行政权扩张的反思,同时也受到了经济全球化的极大促进。宪法的全球化同时也在实践上受到了以美国为代表的宪法民族主义的抵制,在理论上带来了问题:司法审查的全球化使得各国高等法院逐渐脱离本国的民主过程和特殊的宪法文化,呈现出国际的反多数难题。 展开更多

关键词 宪法全球化 司法审查 成文宪法 反多数难题 宪法文化

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“反多数难题”在中国:法院有权审查地方性法规吗 被引量：8

3

作者 马得华 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2016年第10期126-138,共13页

我国法院由人大产生,对它负责,受它监督。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的"反多数难题"。法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对,最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方... 我国法院由人大产生,对它负责,受它监督。法院有无权力审查地方人大及其常委会制定的地方性法规是中国版本的"反多数难题"。法院的司法审查常常激起地方人大的强烈反对,最高人民法院通过个案批复和一般性指导的方式支持地方法院。法院的审查方式是"不予适用"抵触上位法的地方性法规,但不撤销也不改变地方性法规,只具有个案效力。这一审查不违反法院对人大负责、受其监督的宪法定位,也不冒犯地方性法规作为审判"依据"的地位,亦没有侵犯全国人大常委会的审查权。新近修改后的我国《立法法》"下放"地方立法权导致地方性法规抵触上位法的风险陡增,司法权作为"中央事权"为法院的审查提供了新理由。 展开更多

关键词 反多数难题 效力等级 中央事权 备案审查 合法性审查

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重访司法能动主义 被引量：7

4

作者 杨建军 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2015年第2期132-147,共16页

司法能动主义的发展重心经历了从"司法审查"到"权利保障"的转变,界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决,是司法... 司法能动主义的发展重心经历了从"司法审查"到"权利保障"的转变,界定司法能动主义的标准也由单一趋向了多元。宣布其他机构的违宪行为无效、忽视或放弃司法先例、造法性司法、违反解释方法、结果导向的判决,是司法能动主义的主要表现形态。积极发现和回应社会现实需求并扩大权利救济,合理地控制政府权力,法官职业群体的中立性、超然地位和审慎反思性,是司法能动主义正当性的主要所在。面对反多数难题、自然法与个人偏好入侵司法等诸多质疑,司法能动主义需要合理确定自身的限度,坚守宪法边界,并审慎地展开自己的行动。 展开更多

关键词 司法能动主义 司法审查 权利 反多数难题 宪法

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论民意对我国司法的影响及其法律应对 被引量：5

5

作者 张玉洁 《东岳论丛》 CSSCI 北大核心 2021年第8期183-190,共8页

司法裁判能否接纳民意,一直是中外法学界争相关注的命题。从毕克尔的“反多数难题”这一理论争点出发,民意仅出于立法机关的“神话”被打破,司法裁判正在以探知民意、掌握民意甚至塑造司法治理效果的方式紧追民意的变化。而我国“山东... 司法裁判能否接纳民意,一直是中外法学界争相关注的命题。从毕克尔的“反多数难题”这一理论争点出发,民意仅出于立法机关的“神话”被打破,司法裁判正在以探知民意、掌握民意甚至塑造司法治理效果的方式紧追民意的变化。而我国“山东于欢案”“南京彭宇案”以及“昆山于海明案”等案件业已证明,民意正在以“捍卫传统认知”“扩大私力保护”“矫正公权力”等方式逐步影响司法裁判。这不仅是司法的“谦抑性”与“能动性”之争,还包括着现代法治国家建设对传统司法裁判的全新要求:社会治理效果。有鉴于此,我国应当加强民意与司法互动中的法治化建设,建立公共舆论与民意区分机制、司法机关的民意联动机制,并完善民意融入司法裁判的解释方法。 展开更多

关键词 反多数难题 民意 司法裁判 民意解释方法

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民间法视野下“事实替代”的个案考察与法律限制——以美国“同性婚姻合法化”案件为例

6

作者 张玉洁 《民间法》 2023年第1期371-385,共15页

事实性民间规范与国家法之间的“事实替代”,一直是民间法领域的核心命题之一。它在法治实践中缘起于社会群体意志的变化,而在法学理论方面则可以追溯到“反多数难题”。美国“奥贝格费尔诉侯吉斯案”的发生,恰恰为“同性婚姻”这一事... 事实性民间规范与国家法之间的“事实替代”,一直是民间法领域的核心命题之一。它在法治实践中缘起于社会群体意志的变化,而在法学理论方面则可以追溯到“反多数难题”。美国“奥贝格费尔诉侯吉斯案”的发生,恰恰为“同性婚姻”这一事实性民间规范提供了一个民间法“替代”国家法的检验场域。其审理过程与裁判结果表明,事实性民间规范对国家法的“替代”,既反映出变化中的社会群体意志对现代司法的深刻影响,也描绘出司法谦抑哲学与司法能动哲学的激烈较量。为了顺应事实性民间规范并保持司法裁判的公正性,我国司法机关应当保障法官裁判的独立性,妥善区分社会群体意志与公共舆论,并维护宪法和法律的权威。 展开更多

关键词 事实性民间规范 反多数难题 同性婚姻 司法

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议会主权体制下的司法审查权及其限度——以英联邦国家为分析对象 被引量：3

7

作者 朱学磊 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2019年第5期186-200,共15页

传统观点认为,司法审查具有反民主的属性,无法和议会主权体制共存。事实上,自20世纪80年代起,部分英联邦国家尝试将两者融合,通过制定宪章或权利法案,建立起'弱司法审查制度'。在规范层面,宪章或权利法案对司法审查权的定位并... 传统观点认为,司法审查具有反民主的属性,无法和议会主权体制共存。事实上,自20世纪80年代起,部分英联邦国家尝试将两者融合,通过制定宪章或权利法案,建立起'弱司法审查制度'。在规范层面,宪章或权利法案对司法审查权的定位并不清晰,这为法官的自由探索留下了空间。在实践层面,可以把法官的行为模式概括为'有限度的司法能动'。一方面,他们积极利用宪章或权利法案赋予的权力,拓展司法审查权的边界;另一方面,法官也会有意识地进行自我约束,避免在司法能动的方向上走得太远。这种行为模式在很大程度上消解了'反多数难题',对我国发展合宪性审查制度具有借鉴意义。 展开更多

关键词 司法审查 反多数难题 议会主权 有限度的司法能动 权利保障

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为原旨主义辩护——反多数难题、宪法对话与整合的原旨主义宪法解释观 被引量：2

8

作者 钱锦宇 《学习与探索》 CSSCI 北大核心 2012年第9期74-80,共7页

司法审查本身的"反多数"性质使得该制度的正当性颇受质疑。自美国建国以来,司法审查的正当性证成基本是通过原旨主义的宪法解释来完成的。但是,原旨主义解释观却由于其自身的内在缺陷而备受"意图谬误"、方法论怀疑... 司法审查本身的"反多数"性质使得该制度的正当性颇受质疑。自美国建国以来,司法审查的正当性证成基本是通过原旨主义的宪法解释来完成的。但是,原旨主义解释观却由于其自身的内在缺陷而备受"意图谬误"、方法论怀疑主义、"反原旨主义条款"和"死手"(Dead Hand)理论等当代宪法解释理论的批判。提出整合的原旨主义宪法解释观,不仅可以消解诸多理论的批判,而且能够在克服司法至上的前提下证成司法审查的正当性,并回归到制宪者分权制衡的原初意图,从而最终为原旨主义宪法解释作出辩护。 展开更多

关键词 原旨主义(Originalism) “反多数难题” 整合的原旨主义 宪法解释理论

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论司法审查的反多数难题及其化解之路径——兼论司法审查的正当性 被引量：2

9

作者 刘涛 《求索》 CSSCI 2013年第9期191-193,共3页

司法审查的反多数难题是指非民选的法官对经过民主程序制定的立法进行审查,违反了多数人统治的民主原则。反多数难题成为困扰司法审查正当性的阿克琉斯之踵。学者们从各种角度构建理论化解这一难题,其中最具代表性的主要有比克尔的原则... 司法审查的反多数难题是指非民选的法官对经过民主程序制定的立法进行审查,违反了多数人统治的民主原则。反多数难题成为困扰司法审查正当性的阿克琉斯之踵。学者们从各种角度构建理论化解这一难题,其中最具代表性的主要有比克尔的原则论、伊利的程序论和桑斯坦的最低限度论。本文通过分析司法审查的反多数难题及其化解路径,发现司法审查的正当性无法从法律内部证成,它必须借助法律的外部力量加以化解。司法审查正当性所依据的外部性力量正是政治学民主理论,该理论试图通过司法审查对民主的促进作用来解决反多数难题,进而论证司法审查的正当性。司法审查正当性理论为我国司法解释的正当性研究提供了可资借鉴的研究视角。 展开更多

关键词 司法审查 反多数难题 正当性

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司法能动主义的理论源流 被引量：1

10

作者 万巍 《理论界》 2011年第5期40-43,共4页

作为一种政治话语,司法能动主义源自于美国20世纪以来一系列司法政治实践。围绕司法能动主义合法性展开的辩论,说明司法能动主义的终极目的在于保障公民权利。

关键词 司法能动主义 反多数难题 权利

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从却伯对伊利的批判看“反多数难题”中的程序思维

11

作者 冯健鹏 《南京大学法律评论》 CSSCI 2011年第2期61-69,共9页

"反多数难题"是美国宪法学中聚讼纷纭的经典议题,其中有两条重要的线索,即以伊利的"代议增强论"为代表的"程序宪法"论和以却伯的"看不见的宪法"为代表的"高级法论",前者是程序思维... "反多数难题"是美国宪法学中聚讼纷纭的经典议题,其中有两条重要的线索,即以伊利的"代议增强论"为代表的"程序宪法"论和以却伯的"看不见的宪法"为代表的"高级法论",前者是程序思维的体现,后者是实质思维的体现;而在两者分歧中则展现了这两种法律思维彼此之间的张力。虽然"反多数难题"是美国宪政中的一个独有难题,但其中的程序思维和实质思维及其互相之间的关系命题,却是具有普遍意义和参考价值的。 展开更多

关键词 反多数难题 法律思维 程序思维 实质思维

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司法审查具有正当性

12

作者 刘凤琪 《安徽警官职业学院学报》 2015年第1期19-22,共4页

对司法审查正当性的探讨,学者们大多是从"民主的不信任"出发的。阅读了相关资料后,可以发现,当我们正积极呼吁建立这一制度时,在其发源地美国,学者更多的却是对它的怀疑与审视。而通过了解美国学者们对司法审查正当性的争论,... 对司法审查正当性的探讨,学者们大多是从"民主的不信任"出发的。阅读了相关资料后,可以发现,当我们正积极呼吁建立这一制度时,在其发源地美国,学者更多的却是对它的怀疑与审视。而通过了解美国学者们对司法审查正当性的争论,梳理其司法审查的渊源及发展历程,明确美国法院在不同时期的司法审查态度与政策。可以肯定的是:尽管有许多学者怀疑司法审查的正当性并且提出深刻的理论批评,但司法审查的正当性毫无疑问。 展开更多

关键词 司法审查 反多数难题 宪法民主 立法权

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浅析美国司法审查制度与审慎民主

13

作者 邱光君 《长春教育学院学报》 2014年第14期4-5,共2页

自比克尔教授1962年在《最小危险部门》中第一次系统提出"反多数难题"后,中外学者对于"反多数难题"的研究不断深入。非民选的法官对民选的议员决议的审查甚至否决这一"反多数难题"之所以引起如此大的影响... 自比克尔教授1962年在《最小危险部门》中第一次系统提出"反多数难题"后,中外学者对于"反多数难题"的研究不断深入。非民选的法官对民选的议员决议的审查甚至否决这一"反多数难题"之所以引起如此大的影响,是因为"反多数难题"对经典民主概念的冲击。本文试图从审慎民主的角度出发,浅析司法审查这一"反多数难题"的正当性。 展开更多

关键词 “反多数难题” 司法审查 民主类型

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美国宪政中反多数主义的合理性探析

14

作者 王星举 《高等函授学报（哲学社会科学版）》 2010年第2期18-20,共3页

美国自1786年建国经历了200多年民主宪政历程,而美国宪政中的"反多数难题"近年来逐渐成为美国宪政研究中的一个热点问题。本文试图从"反多数难题"的产生过程以及原因分析等方面对美国宪政中的反多数主义的合理性进... 美国自1786年建国经历了200多年民主宪政历程,而美国宪政中的"反多数难题"近年来逐渐成为美国宪政研究中的一个热点问题。本文试图从"反多数难题"的产生过程以及原因分析等方面对美国宪政中的反多数主义的合理性进行分析。 展开更多

关键词 美国宪政 “反多数难题” 司法审查

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美国宪法解释原旨主义的多元化——从“哥伦比亚特区诉赫勒案”的文本分析展开

15

作者 俞伟 《福州大学学报（哲学社会科学版）》 2020年第1期75-82,共8页

原旨主义是美国宪法的一项重要解释方法,其理论内部存在着不同的分支。2008年联邦最高法院对“哥伦比亚特区诉赫勒案”审理中,斯卡利亚和斯蒂文斯大法官分别使用新旧原旨主义方法对案件进行的分析便是一例。考察原旨主义的发展,可以发... 原旨主义是美国宪法的一项重要解释方法,其理论内部存在着不同的分支。2008年联邦最高法院对“哥伦比亚特区诉赫勒案”审理中,斯卡利亚和斯蒂文斯大法官分别使用新旧原旨主义方法对案件进行的分析便是一例。考察原旨主义的发展,可以发现新旧原旨主义间最为明显的区别体现在二者对宪法原旨的理解方法不同,但是二者之间仍然存在着基本共识,即对于宪法的忠诚。原旨主义已经不是严密统一的理论,其与活的宪法主义的矛盾也在逐步调和,在这个过程中原旨主义众多理论分支的未来发展需要经受理论和实践的双重检验。 展开更多

关键词 宪法解释 原旨主义 原初意图 原初公意 反多数难题

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浅析民主中的“多数与少数”问题

16

作者 孔祥鹏 《黑龙江科技信息》 2007年第03S期142-142,共1页

民主作为一种政治思想,已经成为世界各国政府公认的政治发展的重要指标。民主常用以表示具有平等、自由性质和特征的社会状态与现象。古希腊时人们将民主理解为“人民统治”,其公民大会协商议事被看成是民主的重要标志。而到了近代,将... 民主作为一种政治思想,已经成为世界各国政府公认的政治发展的重要指标。民主常用以表示具有平等、自由性质和特征的社会状态与现象。古希腊时人们将民主理解为“人民统治”,其公民大会协商议事被看成是民主的重要标志。而到了近代,将民主理解为“人民当家作主”则成为人类社会普遍承认的价值观念,也成为现代文明国家的根本准则。 展开更多

关键词 民主 选举 多数 少数 反多数难题

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司法审查与民主关系之探讨

17

作者 邓力汪 尹靓 《中文科技期刊数据库（文摘版）社会科学》 2016年第7期257-257,共1页

一直以来,美国司法审查制度被誉为法治和人权的坚挺捍卫者,但却又被认为是民主的对立面,具有“反民主”的特征,在理论上陷入合法性的困境,抑或“反多数难题”。表面上看,两者之间似乎存在着难以调解的冲突,而这种冲突也正是部分学者反... 一直以来,美国司法审查制度被誉为法治和人权的坚挺捍卫者,但却又被认为是民主的对立面,具有“反民主”的特征,在理论上陷入合法性的困境,抑或“反多数难题”。表面上看,两者之间似乎存在着难以调解的冲突,而这种冲突也正是部分学者反对司法审查制度的理由。本文试图从两者关系出发,目的在于消除两者是对立冲突的认识误解,提出司法审查是动态地表达民意,受制于且塑造民主过程。在此意义上,司法审查应是民主体制的一部分,符合民主合法性,是对民主的有效补充。 展开更多

关键词 司法审查 民主 反多数难题 合法性

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