民法概括条款适用的方法论 被引量：15

1

作者 刘亚东 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2019年第12期78-94,共17页

我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究,其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范,在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念,本质上是... 我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究,其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范,在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念,本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中,法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地,概括条款属于法内漏洞的范畴,在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上,应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定,遵循"案例-案例群-类型"的路径以实现概括条款的教义学化。 展开更多

关键词 不确定法律概念 概括条款 法内漏洞 类型化

下载PDF 职称材料

智能行政执法的过程机理及其冲突调适 被引量：13

2

作者 冯子轩 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2022年第6期75-85,共11页

智能行政执法现象的出现,给传统行政程序理念下的行政执法体系带来了显著冲击。这涉及:在智能行政执法系统设计阶段中,不确定法律概念与计算机语言的转换矛盾;在智能行政执法系统运行阶段中,智能执法程序与正当程序原则的自洽矛盾;在智... 智能行政执法现象的出现,给传统行政程序理念下的行政执法体系带来了显著冲击。这涉及:在智能行政执法系统设计阶段中,不确定法律概念与计算机语言的转换矛盾;在智能行政执法系统运行阶段中,智能执法程序与正当程序原则的自洽矛盾;在智能行政执法系统实施及实施后阶段中,算法黑箱与行政公开性原则的背离矛盾等。应从行政程序基本理论切入,归纳分析智能技术在现有行政执法环节中产生的新型驱动力以及现实阻碍,进而寻求兼顾行政效能、技术发展与各方主体可接受程度的平衡方案。 展开更多

关键词 人工智能 智能行政执法 行政裁量 正当程序 不确定法律概念

原文传递

裁量基准司法审查的区分技术 被引量：13

3

作者 周佑勇 熊樟林 《南京社会科学》 CSSCI 北大核心 2012年第5期86-94,共9页

真实文本中的裁量基准具有双重性格,它既可能会通过格次划分技术触及法律效果问题,从而呈现出行政裁量细化的角色;同时也可能会通过行政解释技术涉及法律要件问题,从而呈现出不确定法律概念具体化的秉性。由于传统上法院对不确定法律概... 真实文本中的裁量基准具有双重性格,它既可能会通过格次划分技术触及法律效果问题,从而呈现出行政裁量细化的角色;同时也可能会通过行政解释技术涉及法律要件问题,从而呈现出不确定法律概念具体化的秉性。由于传统上法院对不确定法律概念和行政裁量的司法审查强度强弱有别,因此对裁量基准的司法审查也应采取两元区分的方式逐一展开,即法院应根据基准文本所对应的客体究竟是"不确定法律概念"还是"行政裁量",分别奉行严格与宽松的不同审查立场。在本质上,这是一种更为贴近文本的司法区分技术,可以在最大程度上平衡裁量基准规则主义与行政自制之间的紧张关系。 展开更多

关键词 裁量基准 行政裁量 不确定法律概念 司法审查

下载PDF 职称材料

德国行政判断余地的司法审查 被引量：11

4

作者 张福广 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2017年第1期131-144,共14页

行政判断余地作为行政机关最终决定权的一种,在德国理论与实务界已经广获认可。行政判断余地理论仍处于发展状态,其认定标准已经从单一标准走向综合标准,相关的司法判决也不断作出调整,在行政功能发挥、权利保护、法院监控能力等方面找... 行政判断余地作为行政机关最终决定权的一种,在德国理论与实务界已经广获认可。行政判断余地理论仍处于发展状态,其认定标准已经从单一标准走向综合标准,相关的司法判决也不断作出调整,在行政功能发挥、权利保护、法院监控能力等方面找寻平衡点。从德国联邦行政法院、宪法法院的判决入手,分析司法机关对于行政判断余地的审查范围、认定标准、审查密度,斟酌既已成型的认定标准类推扩展适用的可行性,从而研读其类型化所面临的瓶颈,判断行政判断余地的未来发展趋势,以期对我国相关领域的司法实务操作提供一种参考。 展开更多

关键词 判断余地 不确定概念 基本权利 审查密度 类型化

原文传递

不确定法律概念与司法审查 被引量：7

5

作者 陈振宇 《云南大学学报（法学版）》 2008年第4期1-6,共6页

在对行政行为进行司法审查过程中,不确定法律概念是划分司法权与行政权边界的重要标准。本文从与行政裁量的比较出发对不确定法律概念的内涵进行了分析,以德国行政诉讼制度的发展脉络为框架描绘了不确定法律概念从萌芽、确立及发展的路... 在对行政行为进行司法审查过程中,不确定法律概念是划分司法权与行政权边界的重要标准。本文从与行政裁量的比较出发对不确定法律概念的内涵进行了分析,以德国行政诉讼制度的发展脉络为框架描绘了不确定法律概念从萌芽、确立及发展的路径,最后探讨了司法权对不确定法律概念的审查强度,着重论述了判断余地理论的理论依据、适用空间和审查标准。 展开更多

关键词 不确定法律概念 司法审查 判断余地

下载PDF 职称材料

德国关于不确定法律概念之第三审级司法审查 被引量：10

6

作者 卢佩 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2013年第6期146-157,共12页

所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。由于不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点,因此对此类概念的法律适用将陷入"事实问题与法律问题"的模糊区域。在此模糊区域之中,上下审... 所有在内涵和外延处于不确定状态的法律概念均可称之为不确定法律概念。由于不确定法律概念在概念的内涵和外延上具有模糊性的特点,因此对此类概念的法律适用将陷入"事实问题与法律问题"的模糊区域。在此模糊区域之中,上下审级法院之间所形成的功能分野陷入困境,下级法院对法律概念的判断仍应享有一定的自由评价空间,第三审法院对此评价空间应予以尊重。司法判例中所形成的"概念认识错误-是否对所有重要性事实审查穷尽-是否违反经验法则或具有可责问的违反程序性事项"的有限审查及其少数无限审查的例外,共同构成不确定法律概念的司法审查原则。 展开更多

关键词 不确定法律概念 逻辑区分 司法统一

下载PDF 职称材料

被保险人危险增加通知义务司法适用之检讨——基于277个案例的裁判文书之分析 被引量：9

7

作者 张力毅 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2019年第6期105-118,共14页

我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结,可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款,如... 我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结,可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款,如何判断危险显著性、持续性、不可预见性,以及被保险人未履行危险增加通知义务时,危险增加与保险事故发生存在何种因果关系保险人才可主张免责等问题上有争议。新近出台的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(四)》只是对危险增加的样态进行了列举,并补充了危险持续性和不可预见性的判断要件,并未对上述问题予以可能的回应。有必要从法律解释、不确定法律概念具体化乃至成文法内法律续造的方法论层面对司法适用予以可能的检讨。 展开更多

关键词 危险增加通知义务 不确定法律概念 因果关系 免责条款

下载PDF 职称材料

论高教行政案件中的判断余地之司法审查 被引量：9

8

作者 袁文峰 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2010年第2期81-88,共8页

法学对那些模糊而容易产生歧义的法律用语称为"不确定法律概念"。它们经常出现,并为适法者在具体个案中将其内涵加以明确。如果与他的专业知识联系起来,便可以将不确定法律概念分为涉及判断余地和不涉及判断余地两部分。前者... 法学对那些模糊而容易产生歧义的法律用语称为"不确定法律概念"。它们经常出现,并为适法者在具体个案中将其内涵加以明确。如果与他的专业知识联系起来,便可以将不确定法律概念分为涉及判断余地和不涉及判断余地两部分。前者应得到司法的尊重,后者应进行高密度的审查。在高教行政案件中也如此,另外,如果这类案件出现作答余地的问题,判断余地应该为其让路。 展开更多

关键词 高教行政案件 不确定法律概念 判断余地

原文传递

征收中公共利益司法判断的新路径 被引量：9

9

作者 颜冬铌 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2020年第12期132-145,共14页

对于征收中的“公共利益”,在我国的司法实践中,为了应对由其不确定性所带来的判断难题,法院将征收制度框架中的其它合法性判断要素——规划和征收意愿,引入公共利益的判断中。这种法定判断框架之外的新判断路径,一方面是法院在方法运... 对于征收中的“公共利益”,在我国的司法实践中,为了应对由其不确定性所带来的判断难题,法院将征收制度框架中的其它合法性判断要素——规划和征收意愿,引入公共利益的判断中。这种法定判断框架之外的新判断路径,一方面是法院在方法运用上以体系解释填补文义解释局限性的尝试,另一方面,程序和民主要素的加入也实现了公共利益认定要素的拓展。法院对符合规划要求或多数被征收人已表示认可的征收决定在实体内容判断上保持尊重和克制,司法论证的重心也由此发生转移。这种新判断路径既是法院平衡对不确定法律概念的全面审查原则与司法尊重,又是可强化和充实司法论证内容的较好切入点。 展开更多

关键词 公共利益 不确定法律概念 司法判断 规划 征询制度 征收意愿

下载PDF 职称材料

论行政裁量仅限效果裁量 被引量：4

10

作者 张青波 《政治与法律》 北大核心 2023年第7期34-48,共15页

行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释,在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量,不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度... 行政裁量是否在法效果的裁度选择之外还包括对事实构成中不确定法律概念的解释,在我国学界存在分歧。行政裁量应限于效果裁量,不宜承认要件裁量。行政裁量与解释不确定法律概念的司法审查方法、司法审查的内容和规范以及司法审查的强度均有所不同。就法院与行政机关之间的关系而言,将行政裁量限定为效果裁量才能确保法院合理审查行政权,司法实践中对裁量的宽泛理解事实上也导致了法院放松对行政机关解释事实构成的审查,而将不确定法律概念作为法律解释问题才能使行政机关受到合理监督。在逻辑上,法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。在我国的语境下,将不确定法律概念的解释区别于就法效果上的行政裁量不仅符合实定法,而且拥有传统作为根据并便于司法审查的合理开展。要件裁量论以比较法立论是一种误会。 展开更多

关键词 行政裁量 不确定法律概念 要件裁量 效果裁量 统一裁量论

下载PDF 职称材料

正当程序:解释不确定法律概念的判断标准 被引量：7

11

作者 许春晖 《东方法学》 CSSCI 北大核心 2020年第3期56-65,共10页

对于不确定法律概念,按大陆法系国家的学说,应当根据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中,行政机关可以对不确定法律概念作出解释,并进行行政裁量。在行政诉讼中,法院审查行政机关对不确定法律概念的解释,是通过审查基于不确... 对于不确定法律概念,按大陆法系国家的学说,应当根据当前的需要通过解释加以明确。在我国司法实践中,行政机关可以对不确定法律概念作出解释,并进行行政裁量。在行政诉讼中,法院审查行政机关对不确定法律概念的解释,是通过审查基于不确定法律概念的行政裁量来实现的,因而就可以适用正当程序标准。正当程序不仅是审查不确定法律概念解释的程序性标准,而且是实体性标准。作为实体性标准,英国主要采用正常人判断,美国采用"剥夺甲方而授予乙方"范式,我国采用当事人同意规则。正当程序不仅是法院审查的标准,而且是行政机关解释和裁量时应该坚持的标准。 展开更多

关键词 不确定法律概念 法律解释 行政裁量权 正当程序 自然正义 行政诉讼

下载PDF 职称材料

教育惩戒裁量基准的规范构造 被引量：7

12

作者 刘宁 刘扬 《教育发展研究》 CSSCI 北大核心 2021年第20期59-66,共8页

《中小学教育惩戒规则(试行)》以"不确定法律概念+空白要件"的形式为教育惩戒权行使留出较大的裁量空间和判断余地。教育惩戒裁量基准是指对《规则》中裁量事项的具体化,旨在为学校和教师在作出惩戒决定时提供判断选择标准。... 《中小学教育惩戒规则(试行)》以"不确定法律概念+空白要件"的形式为教育惩戒权行使留出较大的裁量空间和判断余地。教育惩戒裁量基准是指对《规则》中裁量事项的具体化,旨在为学校和教师在作出惩戒决定时提供判断选择标准。教育惩戒裁量基准发挥着为惩戒权行使提供具体化裁判标准、为受教育权提供能动性保护和实现惩戒权自我约束的多重功能。教育惩戒裁量基准应遵循过惩相当、平等对待和明确性的法治原则。建构教育惩戒裁量基准制度,应厘清裁量基准的创制主体与效力位阶,引入情节细化和效果格化的二元技术框架,并完善教育惩戒裁量基准中的程序性规则。 展开更多

关键词 教育惩戒 裁量基准 受教育权 不确定法律概念

原文传递

法治视野下一般反避税规则的续造 被引量：6

13

作者 汤洁茵 《法学》 CSSCI 北大核心 2022年第6期143-157,共15页

一般反避税条款具有双重开放式规范结构,这赋予税务机关宽泛的裁量权,以及时有效地打击层出不穷、花样翻新的新型避税安排。然而,避税交易的判断标准并不明确,纳税调整决定最终基本出自税务机关的主观裁量判断,决定的作出却缺乏必要的... 一般反避税条款具有双重开放式规范结构,这赋予税务机关宽泛的裁量权,以及时有效地打击层出不穷、花样翻新的新型避税安排。然而,避税交易的判断标准并不明确,纳税调整决定最终基本出自税务机关的主观裁量判断,决定的作出却缺乏必要的程序限制,且仅面临极为有限的司法审查,使得纳税调整成为一项几乎不受任何限制的权力。要确保反避税调整权的规范行使,以价值补充等方式对一般反避税条款予以具体化和续造是必然的选择。当前这一过程基本为政府所垄断,却以执法宽松化而加重纳税人遵从负担为主要基调。通过反避税条款的解释和续造,税务机关可以决定何时以及如何进行反避税调整,纳税调整权因此极易被滥用。欲加强对反避税调整权的制约,司法机关应当成为对一般反避税条款加以具体化和续造的另一重要主体,并以审查结果传递其补充的规范内容。从个案的价值判断到类型化交易价值标准的选择再到裁量准则的形成,一般反避税条款才能真正实现由抽象到具体的转化,成为有效制约反避税调整权行使的重要规则基础。 展开更多

关键词 不确定法律概念 一般反避税条款 纳税调整 税务自由裁量权 规则续造

原文传递

论不确定法律概念与反避税规制——以“合理”一词为例 被引量：6

14

作者 董学智 《烟台大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2017年第3期32-40,共9页

反避税规则是税法中理论与实务激烈碰撞,税法思维和实践最为活跃的部分。而作为不确定法律概念的"合理"一词是我国反避税规则的"点睛"所在。看似简单的"合理"一词蕴含了丰富的税法基础理论,决定了反避税... 反避税规则是税法中理论与实务激烈碰撞,税法思维和实践最为活跃的部分。而作为不确定法律概念的"合理"一词是我国反避税规则的"点睛"所在。看似简单的"合理"一词蕴含了丰富的税法基础理论,决定了反避税规则的法适用。"合理"一词在实然层面与税法解释密切相连,特别纳税调整规则之所以强调"合理"是由其调整利益的复杂和对立所决定的,"合理"一词的价值表征为调控、链接、规制和调试等作用。而在应然层面,"合理"这一不确定法律概念的具体化既是一个法解释的方法论问题,更是一个关联税法中立法、行政与司法权力分配与作用的过程。域外经验启示我国需要反思"行政垄断式"的概念具体化过程与反避税规制模式,迈向税收治理现代化。 展开更多

关键词 反避税 特别纳税调整 合理 不确定法律概念

下载PDF 职称材料

《中华人民共和国档案法》语言模糊性的治理路径

15

作者 张彪 李冲 李芳 《档案学研究》 北大核心 2024年第4期31-39,共9页

2021年实施的《档案法》中存在一定数量的不确定法律概念,导致《档案法》语言模糊。这不仅减损了《档案法》应有的明确品性,也对档案开放和利用、相关档案主体合法权利保障及社会力量参与档案工作造成了一定的负面影响,亟须加以治理。... 2021年实施的《档案法》中存在一定数量的不确定法律概念,导致《档案法》语言模糊。这不仅减损了《档案法》应有的明确品性,也对档案开放和利用、相关档案主体合法权利保障及社会力量参与档案工作造成了一定的负面影响,亟须加以治理。但从另一个方面来说,不确定法律概念的存在也是弥补立法有限理性、增强档案主管部门行政能动性的必然结果。所以对它的治理不是要消除不确定法律概念,而是应当针对不确定法律概念背后的解释权、使用权进行规范,尽可能剔除其中的主观任性和恣意。有鉴于此,可以考虑建立一套包括行政合理性原则、裁量基准、事后救济机制等在内的综合体系,对《档案法》中不确定法律概念进行系统性规范。 展开更多

关键词 《档案法》 不确定法律概念 行政合理性原则 裁量基准 事后救济机制

原文传递

论治安处罚中的“情节较轻”和“情节较重”

16

作者 陈菲 《湖南警察学院学报》 2023年第1期59-65,共7页

《中华人民共和国治安管理处罚法》规定了“情节较轻”和“情节较重”,目的在于对所涉及的行政裁量进行有效控制,要求行政机关在相对具体实际的条件下进行一定的事实判断和法律适用,是典型的不确定法律概念。法律规定“情节较轻”“情... 《中华人民共和国治安管理处罚法》规定了“情节较轻”和“情节较重”,目的在于对所涉及的行政裁量进行有效控制,要求行政机关在相对具体实际的条件下进行一定的事实判断和法律适用,是典型的不确定法律概念。法律规定“情节较轻”“情节较重”的目的,应当产生约束行政机关权力的效果,并受到法院的有效审查,行政机关也有证明此种情节确实“较轻”或“较重”的义务。公安机关在作出处罚时,需要注意规范行政处罚中的理由说明和证据收集,从而确保自身行为合法有效。 展开更多

关键词 不确定法律概念 行政裁量 行政处罚

下载PDF 职称材料

新《行政处罚法》实施对行政审判的影响与应对 被引量：3

17

作者 章志远 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2022年第4期3-12,共10页

将县级人民政府部门依法享有的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使,是对行政执法重心下移的明确宣示,由此引发的执法风险需要基层司法妥善处理依法审判与诉源治理、监督行政与助力行政之间的辩证关系。面对行政机关围绕行... 将县级人民政府部门依法享有的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使,是对行政执法重心下移的明确宣示,由此引发的执法风险需要基层司法妥善处理依法审判与诉源治理、监督行政与助力行政之间的辩证关系。面对行政机关围绕行政处罚不确定法律概念展开的具体化活动,法院应坚持有限尊重和必要审查并行的基本立场,丰富行政处罚目的性解释和体系性解释的审查技术。在行政处罚立法从合法性控制向适当性保障迈进的新时代,法院应发扬法理相融、公私衡平行政裁判说理模式的优势,促进行政处罚宽严相济、基层社会良法善治局面的实现。 展开更多

关键词 行政处罚 执法重心下移 不确定法律概念 适当性

原文传递

环境行政执法中不确定法律概念的具体化研究 被引量：4

18

作者 陶弈成 《合肥工业大学学报（社会科学版）》 2018年第1期29-35,共7页

不确定法律概念的具体化是环境行政执法过程中行政主体的重要任务,究其本质,亦为法律解释的重要方式。但从法解释学的理论视角来看,当前行政执法实践活动中行政主体在解释路径上存在着不少缺陷。文章结合经验性不确定法律概念与价值性... 不确定法律概念的具体化是环境行政执法过程中行政主体的重要任务,究其本质,亦为法律解释的重要方式。但从法解释学的理论视角来看,当前行政执法实践活动中行政主体在解释路径上存在着不少缺陷。文章结合经验性不确定法律概念与价值性不确定法律概念,对环境行政执法中存在的不确定法律概念具体化问题进行分析,构建了一条兼具合理性和可行性的解释路径,以强化对现有解释路径的说理。 展开更多

关键词 环境行政执法 不确定法律概念 解释路径

下载PDF 职称材料

环境影响评价分类中不确定法律概念的司法适用——基于56个环境影响评价案例的实证考察 被引量：3

19

作者 刘星辰 《环境污染与防治》 CAS CSCD 北大核心 2016年第11期106-110,共5页

不确定法律概念的司法适用在理论上通常是通过法律解释的方法完成,但在环境影响评价分类审查的司法实践中,法院发展出其他多元方式以完成对不确定法律概念的适用。审查事项的专业性使法院在适用相关不确定法律概念时需依托于行政机关的... 不确定法律概念的司法适用在理论上通常是通过法律解释的方法完成,但在环境影响评价分类审查的司法实践中,法院发展出其他多元方式以完成对不确定法律概念的适用。审查事项的专业性使法院在适用相关不确定法律概念时需依托于行政机关的经验。因此,完善立法中的行政标准和创新司法中的审查模式对于解决环境影响评价分类中不确定法律概念的适用难题具有重大意义。 展开更多

关键词 环境影响评价分类 不确定法律概念 司法适用

下载PDF 职称材料

“其他不适当”规范性文件的界定 被引量：2

20

作者 武婷婷 《北华大学学报（社会科学版）》 2014年第5期112-114,共3页

"其他不适当"作为一个不确定法律概念,给各级人大的规范性文件备审工作造成了巨大障碍。为解决这一问题,应从法理的角度厘清"不适当"的合理外延,即在法律、法规明确的"不适当"的外延基础上,将其他不适当... "其他不适当"作为一个不确定法律概念,给各级人大的规范性文件备审工作造成了巨大障碍。为解决这一问题,应从法理的角度厘清"不适当"的合理外延,即在法律、法规明确的"不适当"的外延基础上,将其他不适当细化为与宪法相抵触、与上位规章相抵触、与"软法"相抵触、与行政法基本原则相抵触、规范性文件自身规定不科学等几项内容。 展开更多

关键词 不确定法律概念 不适当 软法 行政法基本原则

下载PDF 职称材料