口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路 被引量：102

1

作者 于志刚 《法学家》 CSSCI 北大核心 2013年第3期63-78,177,共16页

口袋罪是一个法律概念也是一个历史概念,从罪刑擅断时期到罪刑法定时期,口袋罪的演变映射出其时代背景和特征;作为一种司法现象,中国当前的罪名"口袋化"现象日益严重,"口袋化"的罪名既有历史遗留,也有新生罪名,呈... 口袋罪是一个法律概念也是一个历史概念,从罪刑擅断时期到罪刑法定时期,口袋罪的演变映射出其时代背景和特征;作为一种司法现象,中国当前的罪名"口袋化"现象日益严重,"口袋化"的罪名既有历史遗留,也有新生罪名,呈现出司法乱象,甚至出现了口袋罪之间的罪名选用竞争。罪名"口袋化"现象不是中国的独有现象,但是,它已经成为影响中国法治进程的一种不良司法现象。不同的法律传统和司法氛围会催生不同的口袋罪,但控制和消减口袋罪是中西方法学界的共识,消减口袋罪的中国思路,应当包括立法和司法两个侧面的并重和兼顾。 展开更多

关键词 口袋罪 罪刑法定 兜底条款 罪名体系

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从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例 被引量：22

2

作者 田宇航 童伟华 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2015年第8期27-35,共9页

罪刑法定的实质侧面要求刑法条文应符合明确性和合理性原则,然而非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性,一些非法经营行为通过司法解释仍然难以明确,而且难以达至合理性状态,造成了非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊,处... 罪刑法定的实质侧面要求刑法条文应符合明确性和合理性原则,然而非法经营罪的兜底条款没有实现最大可能的明确性,一些非法经营行为通过司法解释仍然难以明确,而且难以达至合理性状态,造成了非法经营罪与一般违法经营行为的界限模糊,处罚了不当罚的行为,对罪刑法定的实质合理性造成了冲击。明确性原则和合理性原则不但限制司法权,而且限制立法权。解决非法经营罪兜底条款和罪刑法定实质侧面的冲突,须对兜底条款本身在立法上予以限定。 展开更多

关键词 罪刑法定 实质侧面 兜底条款 非法经营罪 明确性原则

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《商标法》第44条第1款评注 被引量：11

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作者 钟鸣 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2020年第2期26-38,共13页

经过历次修正,《商标法》第44条第1款从原来的绝对理由和相对理由混合规定转变为现在的单纯绝对理由条款。本文首先分析了该条款的法律适用的各个方面。其次,对其中“不正当手段”规定,结合实践提出,应坚持其绝对理由条款的性质,无需过... 经过历次修正,《商标法》第44条第1款从原来的绝对理由和相对理由混合规定转变为现在的单纯绝对理由条款。本文首先分析了该条款的法律适用的各个方面。其次,对其中“不正当手段”规定,结合实践提出,应坚持其绝对理由条款的性质,无需过多地关注商标是否实际使用,而应注重其不正当的意图和行为,应区分转让人与受让人的不同情况以确定是否适用“不正当手段”规定。最后,对2019年修正《商标法》第4条与“不正当手段”规定在法律适用中的冲突进行了研究,建议将对大量抢注和囤积注册行为适用第4条的规定,将“不正当手段”规定作为绝对理由的兜底条款,将诚实信用原则作为相对理由的兜底条款,使商标授权确权法律规则体系更加完善。 展开更多

关键词 不正当手段 恶意抢注 绝对理由 相对理由 兜底条款 诚实信用原则 公序良俗 原则

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作品类型兜底条款的证成、选择与适用——兼议非典型作品的著作权保护路径 被引量：8

4

作者 任安麒 《电子知识产权》 2021年第4期40-56,共17页

作品类型兜底条款具有逻辑理论基础,回应社会实践需求,与《民法典》知识产权条款相衔接,且未破坏知识产权法定原则,具有必要性与合理性。现行制度体系下,严格作品法定主义限制法官自由裁量权,归入法与拆分法均无法为非典型作品提供全面... 作品类型兜底条款具有逻辑理论基础,回应社会实践需求,与《民法典》知识产权条款相衔接,且未破坏知识产权法定原则,具有必要性与合理性。现行制度体系下,严格作品法定主义限制法官自由裁量权,归入法与拆分法均无法为非典型作品提供全面保护。《著作权法》第三次修订稿将作品类型兜底条款扩张,打破了现行法律作品类型法定的僵局,为非典型作品探索出一条必要、可行且合理的著作权保护路径。同时,应综合考虑激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等,审慎适用作品类型兜底条款,在激励创新的同时确保公共领域资源的丰富性,寻求作品创作者、传播者以及社会公众的利益平衡,促进文学、艺术和科学领域的文化繁荣。 展开更多

关键词 《著作权法》第三次修订 作品类型 兜底条款 非典型作品

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司法裁判中刑法同类解释规则运用的反思与重塑 被引量：6

5

作者 俞小海 《西南政法大学学报》 2022年第6期124-138,共15页

刑法同类解释规则是准确理解刑法兜底条款和概括规定的重要解释方法,该规则的生命力,很大程度上取决于司法实践中对该规则的接受、认可和运用。司法裁判中刑法同类解释规则的具体适用对象以刑法条文中的概括规定为主,可进一步细分为刑... 刑法同类解释规则是准确理解刑法兜底条款和概括规定的重要解释方法,该规则的生命力,很大程度上取决于司法实践中对该规则的接受、认可和运用。司法裁判中刑法同类解释规则的具体适用对象以刑法条文中的概括规定为主,可进一步细分为刑法条文中的兜底条款或概括规定、立法解释中的兜底条款、司法解释中的兜底条款或概括规定和刑法条文中的概括规定+司法解释中的概括规定(兜底条款)四种类型。刑法同类解释规则在“出罪”或从轻处罚方面发挥了积极作用,但也存在规则误用、轻视、刑法兜底条款的误读等问题。刑法同类解释规则的不当运用会产生定罪层面的扩张性、量刑层面的失衡性和同案不同判等负价值,其背后根源在于对刑法同类解释规则存在认识误区及将该规则作为一种法律解释方法的价值偏位。应从刑法同类解释规则的规范定位、运用刑法同类解释规则的立场一致、增强运用刑法同类解释规则的裁判说理能力、防止对理论通说观点的过度背离四个方面重新构建刑法同类解释规则实践运用的合理路径。 展开更多

关键词 司法裁判 刑法同类解释规则 兜底条款 概括规定 实践运用

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论著作权权项设置中兜底条款的适用 被引量：6

6

作者 张俊发 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2018年第12期14-21,40,共9页

司法实践中,著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义,其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷,增强著作权法的稳定性和适应性,而且可以界定立法未否定的利益。因此,在第三次修订的《著作权法》中,这一条款应予以保留。但是... 司法实践中,著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义,其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷,增强著作权法的稳定性和适应性,而且可以界定立法未否定的利益。因此,在第三次修订的《著作权法》中,这一条款应予以保留。但是,兜底条款可能存在被误用或滥用的情形,应明晰兜底条款的适用规则,以平衡作品创作者与使用者、传播者的利益。对此,兜底条款的适用应遵循以下规则:一是应当有适用的合理性基础;二是应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用;三是应当规制著作权法意义上的作品使用行为。 展开更多

关键词 著作权法 兜底条款 法定主义 作品使用行为

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股东会、董事会职权的兜底条款质疑 被引量：5

7

作者 徐浩 《北方法学》 2010年第6期80-85,共6页

规定股东会职权的《公司法》第38条和规定董事会职权的第47条分别有一个概括性的规定:"公司章程规定的其他职权",这种条款一般被称为兜底条款。这是2005年公司法修改的时候新增加的条款,立法者试图通过强化章程自治解决股东... 规定股东会职权的《公司法》第38条和规定董事会职权的第47条分别有一个概括性的规定:"公司章程规定的其他职权",这种条款一般被称为兜底条款。这是2005年公司法修改的时候新增加的条款,立法者试图通过强化章程自治解决股东会和董事会职权规定不清的问题。然而,事与愿违,兜底条款不能全部实现立法的目的,甚至还由此产生了新的问题,即在章程没有规定时,无法判断有些事项究竟是股东会的职权还是董事会的职权。同时在股东会职权规定条款和董事会职权规定条款增加兜底条款实际上是不了解股东会和董事会功能定位所致,因此需要先对兜底条款作无害化解释,在下次公司法修改时删除。 展开更多

关键词 股东会 董事会 职权 兜底条款

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中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

8

作者 严帅东 许军珂 《河北北方学院学报（社会科学版）》 2023年第3期44-49,共6页

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一... 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一定的解释原则以实现司法实践中“同案同判”。依同类解释方法,兜底条款的内涵为法律关系诸要素的扩张;依目的性解释及“反向排除”方法,兜底条款的外延可以界定为与外国或外国法存在实质联系的情形。 展开更多

关键词 涉外民事关系 兜底条款 法律解释方法 法律适用

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著作权法定的理论检视与内涵释义

9

作者 孙松 《电子知识产权》 2023年第10期44-52,共9页

著作权法定的内涵认知,既关乎著作权立法规范的科学配置,也影响著作权法律规范的有效适用。一方面,作为所谓的“著作权法定”参照物的“物权法定原则”,并不排斥兜底条款的立法设置,以及法官造法的司法适用;另一方面,基于著作权在制度... 著作权法定的内涵认知,既关乎著作权立法规范的科学配置,也影响著作权法律规范的有效适用。一方面,作为所谓的“著作权法定”参照物的“物权法定原则”,并不排斥兜底条款的立法设置,以及法官造法的司法适用;另一方面,基于著作权在制度生成、权利结构、权利属性上的特殊性,更使其无法得出所谓“著作权法定”的结论。基于此,“著作权法定”应看作是法定权利来源之义,而不是权利类型、权利内容和权利限制的类型法定和体系封闭。其具体内涵应解读为不宜采取“权利法定”的“物权化思维”,不该排斥“兜底条款”的规范设置,不应限制一定范围内的法官造法。 展开更多

关键词 著作权法定 物权法定原则 兜底条款 法官造法

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操纵证券市场罪归属根基的重塑——以控制信息操纵的评价困境切入 被引量：2

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作者 耿佳宁 《法学家》 CSSCI 北大核心 2022年第4期103-114,194,共13页

突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分,操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断,超越现象维度,聚焦于操纵性的不法归属在本... 突破存在论意义上交易型操纵与信息型操纵的传统二分,操纵证券市场罪根据归属原理的差异被重新划分为基于组织管辖的诈欺操纵与基于体制管辖的优势滥用。行为能否扭曲证券价量形成机制的判断,超越现象维度,聚焦于操纵性的不法归属在本质上是因支配虚假价量信号生成,欺骗投资者对市场的合理预期,还是未履行维护证券定价过程自由竞争性的积极义务,不当限制其他变量参与定价过程,加剧市场信息的不对称性。不能将正犯之不法单独归属于利用非虚假信息“炒热点、带节奏”的一般主体。只有具备动态信息优势从而承担积极义务的主体制造不对称信息,才能与占据资金、持股持仓等叙明优势者对体制建构义务的违反具有同质性,成立优势滥用型操纵证券市场罪的正犯。 展开更多

关键词 控制信息操纵 兜底条款 管辖 承认的团结 优势滥用

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论非法经营罪“兜底条款”的合理适用——以宋某非法经营保安业务案为例 被引量：1

11

作者 李程林 《北京化工大学学报（社会科学版）》 2012年第3期30-37,共8页

由于非法经营罪"兜底条款"本身强大的涵盖面,再加之司法解释不断地对其扩大解释且没有严格的限制,带有一定的随意性,导致该罪沦为一个新的"口袋罪"而饱受诟病。本文以宋某非法经营保安业务案为例,对非法经营罪的&qu... 由于非法经营罪"兜底条款"本身强大的涵盖面,再加之司法解释不断地对其扩大解释且没有严格的限制,带有一定的随意性,导致该罪沦为一个新的"口袋罪"而饱受诟病。本文以宋某非法经营保安业务案为例,对非法经营罪的"兜底条款"从"违反国家规定"、"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"和"情节严重"三方面的构成要件进行了深层次的理论分析,并随之对案件进行了分析,以期能够合理适用本罪的"兜底条款"。 展开更多

关键词 空白罪状 兜底条款 同类解释规则

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谈非法经营罪的规范适用路径——从“王力军收购玉米案”说起

12

作者 董浩然 《济源职业技术学院学报》 2017年第1期64-67,共4页

由王力军收购玉米案可以看出,非法经营罪规范适用路径的关键在于:在罪刑法定原则与刑法谦抑性原则的基础上,对非法经营罪条文中违反"国家规定"的司法适用要严格控制在刑法第96条规定的范围,即全国人民代表大会及其常务委员会... 由王力军收购玉米案可以看出,非法经营罪规范适用路径的关键在于:在罪刑法定原则与刑法谦抑性原则的基础上,对非法经营罪条文中违反"国家规定"的司法适用要严格控制在刑法第96条规定的范围,即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令以及对条文第四款"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的解释做出适当、合理的判断。 展开更多

关键词 非法经营罪 国家规定 兜底条款 适用路径

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我国商标法中“以其他不正当手段取得注册”的理解和适用

13

作者 魏志静 《保定学院学报》 2012年第6期58-62,共5页

2001年商标法修改后,人民法院将第四十一条第一款"以其他不正当手段取得注册"作为禁止商标注册相对理由的兜底条款。2008年9月最高法院在一则《驳回再审申请通知书》中明确其只能作为禁止商标注册的绝对理由适用。为应对此变... 2001年商标法修改后,人民法院将第四十一条第一款"以其他不正当手段取得注册"作为禁止商标注册相对理由的兜底条款。2008年9月最高法院在一则《驳回再审申请通知书》中明确其只能作为禁止商标注册的绝对理由适用。为应对此变化,须对商标法中禁止商标注册相对理由的条款给出较宽松的解释。将来修改商标法时,宜取消本规定,单独设立申请商标注册应当遵循诚实信用原则,作为禁止商标注册相对理由的兜底条款。 展开更多

关键词 商标法 兜底条款 不正当手段 抢注 诚实信用原则

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操纵证券、期货市场犯罪的本质与认定 被引量：19

14

作者 刘宪权 林雨佳 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2018年第4期110-122,共13页

操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈,而是滥用优势非法控制市场。操纵行为对证券、期货市场的正常市场秩序造成破坏,违反了"三公原则"。操纵证券、期货市场罪主体是一般主体而并不要求具有特殊身份,任何参与市场交易的行... 操纵证券、期货市场行为的本质并非欺诈,而是滥用优势非法控制市场。操纵行为对证券、期货市场的正常市场秩序造成破坏,违反了"三公原则"。操纵证券、期货市场罪主体是一般主体而并不要求具有特殊身份,任何参与市场交易的行为人都可以构成操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场罪要求行为人具有操纵目的,但不限于特定犯罪动机。"双重兜底"条款应当以最严格的标准加以适用。"双重兜底"条款分为与行政法、经济法等前置法形成的"双重兜底"条款和与相关司法解释形成的"双重兜底"条款。对于前者,司法解释应当及时根据犯罪行为的本质对具体的犯罪情形作出规定;对于后者,司法实践中应当优先选择不适用。 展开更多

关键词 市场操纵 双重兜底 欺诈 构成要件 司法解释

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双重可诉原则的发展变化及对我国的立法启示 被引量：1

15

作者 李晓宁 《唐山师范学院学报》 2010年第1期128-130,共3页

1995年的英国《国际私法(杂项规则)》第三部分在大多数涉外侵权案件中废除了双重可诉原则,确立了侵权行为地法的支配地位,从立法方面放弃了对法院地法的偏好。通过追溯双重可诉原则在英国判例法中的变化,分析双重可诉原则在现行英国国... 1995年的英国《国际私法(杂项规则)》第三部分在大多数涉外侵权案件中废除了双重可诉原则,确立了侵权行为地法的支配地位,从立法方面放弃了对法院地法的偏好。通过追溯双重可诉原则在英国判例法中的变化,分析双重可诉原则在现行英国国际私法中的地位,认为其在诽谤、损害赔偿限额等方面的运作方式值得中国借鉴。 展开更多

关键词 双重可诉原则 英国国际私法 涉外侵权行为准据法

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刑法中兜底条款的解释规则 被引量：28

16

作者 梅传强 刁雪云 《重庆大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2021年第3期110-121,共12页

当前对兜底条款的主要解释方法为同类解释规则,但该规则在学术理解和司法适用过程中出现了误区和困境。该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。造成这种结果的原因,一方面,... 当前对兜底条款的主要解释方法为同类解释规则,但该规则在学术理解和司法适用过程中出现了误区和困境。该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。造成这种结果的原因,一方面,来源于同类解释规则本身的标准尚未统一;另一方面,滥觞于规范保护目的对兜底条款的指导功能被遗漏忽视。立法活动总是围绕规范保护目的进行,例示条文与兜底条款作为法律文义表达的部分内容,均受具体条文的规范保护目的制约,发挥规范保护目的对兜底条款解释的指导作用有助于限定行为入罪范围。此外,相较于模糊、抽象的兜底条款,例示条文具有明确行为类型的作用。因此,就同类解释规则的标准而言,应采用行为类型标准说,更有利于行为刑事违法性的判定,以避免规范保护目的成为兜底条款的唯一解释依据,从而产生将实质违法性作为唯一入罪理由的风险。重视规范保护目的及例示条文对兜底条款解释的双重制约,有助于实现法安定性与灵活性的协调。 展开更多

关键词 兜底条款 规范保护目的 同类解释规则 刑法解释 法律适用

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《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理 被引量：22

17

作者 孙山 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2020年第12期53-66,共14页

在具备独创性的前提下,以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护,是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。在第三次修改的《著作权法》正式施行前,法院可将现行《著作权法》及《著作权法实... 在具备独创性的前提下,以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护,是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。在第三次修改的《著作权法》正式施行前,法院可将现行《著作权法》及《著作权法实施条例》视为整体,依据目的解释、体系解释等方式,以《著作权法》第3条第9项"其他作品"之名,保护符合《著作权法实施条例》第2条所列构成要件的各种新类型表达,克服立法者与司法者有限理性之不足。在第三次修改的《著作权法》正式施行后,法院可将修改后的《著作权法》第3条中的作品定义条款与该条第9项结合使用,为新类型表达提供兜底保护。《著作权法》第二章第二节"著作权归属"中出现的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品,都只能用于解决权利归属及其行使问题,并非《著作权法》第3条意义上的作品类型,无法以此类作品之名获得救济。 展开更多

关键词 作品类型 兜底条款 汇编作品 职务作品 演绎作品 合作作品 知识产权法定原则 著作权归属

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扩张合理使用目的法律适用新规则 被引量：13

18

作者 刘水美 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2019年第8期63-73,共11页

自《英国安娜女王法案》以来,著作权利益平衡就包含了在保护版权人利益的同时兼顾使用者权益的精神,因此设立了著作权合理使用原则。现代以来,著作权扩张侵蚀了合理使用制度下的使用者权益和社会公共利益。故在合理使用目的判断中需发... 自《英国安娜女王法案》以来,著作权利益平衡就包含了在保护版权人利益的同时兼顾使用者权益的精神,因此设立了著作权合理使用原则。现代以来,著作权扩张侵蚀了合理使用制度下的使用者权益和社会公共利益。故在合理使用目的判断中需发展出一些新的法律适用规则,才能维护使用者权益,进而维护著作权平衡。本文提出了三种我国在立法上扩张著作权合理使用目的的法律适用规则路径,以期在扩张合理使用目的之路上,探求到合理使用目的背后司法判定应当遵从的实质,从而寻找到合理使用目的法律适用规则的合适边界。 展开更多

关键词 合理使用目的 著作权 兜底条款 转换性使用 社会公益

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经济刑法之兜底条款应由司法解释予以明确 被引量：8

19

作者 姜涛 《净月学刊》 2017年第4期23-34,共12页

经济刑法之兜底条款所涵摄行为类型的解释需要从法权意义上明确解释主体是什么。由两高以司法解释方式破解经济刑法之兜底条款的"概念暗箱",这不仅是实现体系正义、避免行政干预和强化立法监督的需要,而且是由兜底条款的特殊... 经济刑法之兜底条款所涵摄行为类型的解释需要从法权意义上明确解释主体是什么。由两高以司法解释方式破解经济刑法之兜底条款的"概念暗箱",这不仅是实现体系正义、避免行政干预和强化立法监督的需要,而且是由兜底条款的特殊性所决定的,兜底条款的明确性、开放性、体系性与有限性决定,经济刑法之兜底条款属于刑法上授权性立法。两高在司法解释中应当确保兜底条款所涵摄类型与先例之间具有同质性,从比例原则出发判断其是否具有处罚的必要性,并不得再采取兜底条款。 展开更多

关键词 经济刑法 兜底条款 解释限度 同质规则 处罚的必要性

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兴奋剂禁用清单中的兜底条款探讨 被引量：7

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作者 郭树理 杨伊萍 《北京体育大学学报》 CSSCI 北大核心 2018年第11期33-41,共9页

兴奋剂禁用清单中的兜底条款虽然能够弥补清单的漏洞,但因其具有模糊性,并要求运动员承担过度责任,法理上可能与"法无明文规定不为罚原则"以及"比例原则"相悖,然而药物创新和反兴奋剂规则的价值取向使得兜底条款又... 兴奋剂禁用清单中的兜底条款虽然能够弥补清单的漏洞,但因其具有模糊性,并要求运动员承担过度责任,法理上可能与"法无明文规定不为罚原则"以及"比例原则"相悖,然而药物创新和反兴奋剂规则的价值取向使得兜底条款又有其存在的必要性。因此,有必要解决国际体育仲裁院在兴奋剂案件中遇到的兜底条款的适用困难。采用规则分析方法与案例研究方法进行研究认为:应当以成文规则的形式规定兜底条款的适用条件,来增加该条款的强制性;应当鼓励反兴奋剂组织和制药公司的互动合作来扩大兜底条款的作用范围;应当在科学与法律层面加强对检测方法的有效性与合法性的把关。 展开更多

关键词 反兴奋剂 体育仲裁 禁用清单 兜底条款 法律解释 国际奥委会案 希腊足协案

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