论涉外民商事审判中的选法规则 被引量：12

1

作者 梅傲 《北方法学》 CSSCI 北大核心 2016年第2期110-121,共12页

在涉外民商事纠纷中,应赋予意思自治原则为选法之首要规则,尊重当事人之间选择的法律,法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用,除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法总则中,应引入例外条款来... 在涉外民商事纠纷中,应赋予意思自治原则为选法之首要规则,尊重当事人之间选择的法律,法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适用,除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法总则中,应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位,同时限定最密切联系原则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域,遵循有利原则的精神,促成民事行为的有效,实现当事人的意愿,平等保护各方当事人。对于法官的自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度,在通常情形下,法官必须通过冲突规范的指引适用准据法,只有当适用准据法后会严重影响个案公正,法官才可以援引例外条款行使自由裁量权,并据此否定本应适用的准据法。 展开更多

关键词 意思自治原则 最密切联系原则 例外条款 保护弱方权益原则 自由裁量权

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法律选择中的例外条款 被引量：4

2

作者 李冬梅 任宪龙 《大连海事大学学报（社会科学版）》 2008年第2期4-7,共4页

通过对采用例外条款的各国国际私法立法的比较,分析例外条款存在的合理性,探讨例外条款在国际私法典中的作用及其法理基础和存在价值,并对例外条款的未来发展趋势进行思考。

关键词 法律选择 例外条款 确定性 灵活性 法典

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论法律选择中的替代条款——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条 被引量：4

3

作者 张丽珍 《北方法学》 2011年第6期119-125,共7页

替代条款要求在案件与一国有更密切联系时,排除冲突规则对案件的适用,发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证,是"方法"对"规则"的融合和革新,是英美法的自由裁量主义和大陆法... 替代条款要求在案件与一国有更密切联系时,排除冲突规则对案件的适用,发挥最密切联系原则的矫正功能。替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证,是"方法"对"规则"的融合和革新,是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题,彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款,实为一大憾事。 展开更多

关键词 替代条款 最密切联系原则 特征性履行 《涉外民事关系法律适用法》第41条

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裁量基准中逸脱条款的适用——以水行政处罚为例

4

作者 顾向一 刘永强 《水利发展研究》 2023年第6期43-53,共11页

裁量基准中设立逸脱条款可以弥补规则主义的固有缺陷,为执法人员在基准之外行使行政裁量权保留必要的空间。在水行政领域,无论是水事违法行为,还是水行政处罚都存在一定的特殊性。文章对现行水行政处罚裁量基准文本进行梳理,同时结合法... 裁量基准中设立逸脱条款可以弥补规则主义的固有缺陷,为执法人员在基准之外行使行政裁量权保留必要的空间。在水行政领域,无论是水事违法行为,还是水行政处罚都存在一定的特殊性。文章对现行水行政处罚裁量基准文本进行梳理,同时结合法律文书实证分析发现逸脱条款不仅适用程度较低,且易发生法律风险。基于行政处罚裁量基准的适用缺陷和逸脱条款的设立初衷,必要时执法机关应当考虑逸脱裁量基准。适用逸脱条款的条件包括逸脱条款已公布、违法案件存在特殊情况及处罚明显不当。在具体的适用程序上应当经过集体讨论、说明理由和预先审核。为充分发挥逸脱条款的适用效果,树立适用逸脱条款的典型案例,加强司法审查,引导执法人员作出正确合法的行政处罚裁量基准逸脱行为。 展开更多

关键词 水行政处罚 裁量基准 逸脱条款 适用问题 规范化路径

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电子合同格式条款的法律调整 被引量：2

5

作者 徐江萍 宋俊 《湖北教育学院学报》 2006年第3期68-70,共3页

电子合同格式条款是电子商务发展的产物。笔者介绍了电子合同格式条款适用的范围,对电子合同格式条款中的法律问题进行了分析,阐述了从法律方面调整和规范电子合同格式条款的具体措施。

关键词 格式条款 网上软件拆封授权合同 免责条款 网上点击合同条款 民法 电子合同 法律调整 电子商务 适用范围

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商业秘密之法律保护的困境与出路——兼评新《反不正当竞争法》商业秘密条款 被引量：2

6

作者 白月 《西安石油大学学报（社会科学版）》 2021年第2期92-98,共7页

经济全球化使得商业秘密的保护越来越受到重视,为此,我国《反不正当竞争法》对商业秘密条款进行了多次修改。但对比国内外的司法实践,我国商业秘密的司法保护仍有待加强。因此,为进一步完善商业秘密保护制度,应采取以下措施:将符合条件... 经济全球化使得商业秘密的保护越来越受到重视,为此,我国《反不正当竞争法》对商业秘密条款进行了多次修改。但对比国内外的司法实践,我国商业秘密的司法保护仍有待加强。因此,为进一步完善商业秘密保护制度,应采取以下措施:将符合条件的大数据纳入商业秘密保护范围;增加诉讼程序中接触商业秘密人员的禁令制度,防止“二次泄密”的发生;规范职工的保密义务;在加大处罚力度的同时,使法律救济途径多样化并完善豁免制度,才能有效保护商业秘密,保证企业的竞争优势。 展开更多

关键词 商业秘密 新《反不正当竞争法》 保护制度 豁免条款

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从保障措施制度的演进看WTO多边贸易体系规则变动的内在机制——兼论保障措施制度的经济学基础 被引量：1

7

作者 宏结 《国际贸易问题》 CSSCI 北大核心 2011年第9期143-151,共9页

与GATT体制不同,WTO框架下保障措施贸易调查数量远高于GATT时期,并正在成为印度等发展中成员的"新宠",而由此引发的贸易摩擦不可小视。文章利用世界贸易体系经济学的研究方法,分析了保障措施制度设定的经济学基础,并以保障措... 与GATT体制不同,WTO框架下保障措施贸易调查数量远高于GATT时期,并正在成为印度等发展中成员的"新宠",而由此引发的贸易摩擦不可小视。文章利用世界贸易体系经济学的研究方法,分析了保障措施制度设定的经济学基础,并以保障措施制度的演进过程为例,阐述了WTO多边贸易体系规则变动的内在机制,其许多共性对于后危机时代,新贸易规则不断涌现的今天有着重要的借鉴意义。 展开更多

关键词 GATT/WTO 保障措施制度 内在机制 例外条款

原文传递

美欧墨诉中国原材料出口措施案述评——兼谈争端解决机构的法律解释方法 被引量：1

8

作者 钱澄 《连云港师范高等专科学校学报》 2015年第2期6-10,共5页

美欧墨诉中国原材料出口措施一案中国败诉,对中国是一则重要警示。从个案角度出发,原材料案的特定背景、中方上诉时的诉争点以及上诉机构报告中的分析思路都需厘清。从WTO体系出发,对原材料案的分析有助于理解WTO争端解决机构(DSB)的法... 美欧墨诉中国原材料出口措施一案中国败诉,对中国是一则重要警示。从个案角度出发,原材料案的特定背景、中方上诉时的诉争点以及上诉机构报告中的分析思路都需厘清。从WTO体系出发,对原材料案的分析有助于理解WTO争端解决机构(DSB)的法律解释权限及其法律解释方法。在本案中,核心问题是《中华人民共和国加入世界贸易议定书》第11.3段中承诺的义务,能否援引GATT1994第二十条(g)项予以排除。争端解决机构采用约文解释的方式,对该问题作出分析,而使用约文解释也已成为争端解决机构进行法律解释的倾向。 展开更多

关键词 原材料案 法律解释 例外条款 争端解决机制

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中国不可再生工业原料出口限制法律问题探析——“原材料案”对“稀土案”之启示

9

作者 孙晨赫 《许昌学院学报》 CAS 2013年第6期137-141,共5页

我国对不可再生工业原料的出口限制已成为对外贸易中的敏感问题,也是国际贸易摩擦频发的高危领域。从逻辑性、公平性以及GATT1994例外条款所体现的根本价值来看,GATT1994第20条对《中国入世议定书》11.3段是应予适用的;对出口配额措施援... 我国对不可再生工业原料的出口限制已成为对外贸易中的敏感问题,也是国际贸易摩擦频发的高危领域。从逻辑性、公平性以及GATT1994例外条款所体现的根本价值来看,GATT1994第20条对《中国入世议定书》11.3段是应予适用的;对出口配额措施援引GATT1994第11.2(a)进行抗辩是不可行的;而对出口许可证措施禁止与否则应更多考察其实施目的和最终效果。我国应吸取"原材料案"败诉的教训,完善国内相关配套法规,充分利用WTO例外条款抗辩,并通过国内税收杠杆调节的方式积极应对未来的贸易争端。 展开更多

关键词 出口限制措施 GATT1994例外条款 规则相符性 应对措施

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试析保险人明确说明义务的判断标准——以两起相似“重大疾病”争议案相反终审判决为例

10

作者 刘耀宏 《宜春学院学报》 2011年第2期58-60,共3页

在保险实务中,当发生保险事故时,投保人往往因违反如实告知义务而很难得到理赔。同样,保险人未尽到对保险条款明确说明义务,往往在争议案中陷入被动境地。如何判断保险人善尽了明确说明义务,是实务中的难点。说明方式上,保险人可以针对... 在保险实务中,当发生保险事故时,投保人往往因违反如实告知义务而很难得到理赔。同样,保险人未尽到对保险条款明确说明义务,往往在争议案中陷入被动境地。如何判断保险人善尽了明确说明义务,是实务中的难点。说明方式上,保险人可以针对考虑保险条款的性质与投保人的实际交易能力,对不同条款与不同的投保人采取不同的说明方式。关于说明范围,对不负赔付责任条款、限制责任条款、涉及特定效力的条款,保险人必须清楚说明。保险人的说明程度也须达到具有一般知识与智力水平的普通保险人理解的程度。 展开更多

关键词 免责条款 说明义务 说明程度

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论法外选法——瑞士国际私法的实践与启示

11

作者 涂永前 《学术月刊》 CSSCI 北大核心 2017年第9期81-90,共10页

双边国际私法中的"法外选法"现象是冲突规则灵活性的体现之一,这种做法被瑞士立法者接受并体现为其国际私法法典中的"例外条款",该国法院已在数例涉外法律冲突案件中突破冲突规则选法并逐渐形成较一致的实践,践行&q... 双边国际私法中的"法外选法"现象是冲突规则灵活性的体现之一,这种做法被瑞士立法者接受并体现为其国际私法法典中的"例外条款",该国法院已在数例涉外法律冲突案件中突破冲突规则选法并逐渐形成较一致的实践,践行"法外选法"应限制为冲突规则的例外,以免破坏法律选择的确定性之理念。中国未来国际私法宜借鉴瑞士国际私法相关理念,在法典立法中采纳一般例外条款,并且在冲突法立法尽量避免在分则中出现例外条款,而在总则部分规定概况地规定一般例外条款,作为对所有双边法律选择的例外矫正。 展开更多

关键词 法外选法 例外条款 灵活性 瑞士国际私法

原文传递

地震保险法律制度基本问题研究

12

作者 隋祎宁 《白城师范学院学报》 2010年第1期37-42,共6页

地震危险具有损害的巨大性、发生频率和平均损害额的不可预测性、逆选择发生的可能性三大特点。地震保险在创设当初是不符合保险特征的险种,但随着支付限度额、承保方式的改变等,正在逐步地接近真正的保险。地震保险是以与保险标的物相... 地震危险具有损害的巨大性、发生频率和平均损害额的不可预测性、逆选择发生的可能性三大特点。地震保险在创设当初是不符合保险特征的险种,但随着支付限度额、承保方式的改变等,正在逐步地接近真正的保险。地震保险是以与保险标的物相关的被保险人的所有利益为保险利益的损害保险,以被保险人的积极财产为保险利益,将地震保险的保险利益定义为物利益是妥当的。地震的强制保险化可以提高地震保险的普及率;消除地震保险的地域性及时间上的逆选择;在现有基础上降低地震保险费。关于地震免责条款的效力存在有效说和无效说两种不同的意见,有效说以对受灾的被保险人的救济为目的,而无效说则是拥护损害保险公司的利益。 展开更多

关键词 地震保险 保险利益 强制保险 损害免责条款

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行政裁量基准中逸脱条款的适用及监督

13

作者 翁明杰 《法治社会》 2024年第4期40-52,共13页

为避免裁量怠惰、裁量僵化,行政机关开始在裁量基准规范文本中设置逸脱条款。逸脱条款允许行政机关可以在个案特殊或其他特别情况下,逸脱裁量基准作出行政行为。为进一步规范行政机关适用逸脱条款,需将事实与规范协调互动作为基本准则,... 为避免裁量怠惰、裁量僵化,行政机关开始在裁量基准规范文本中设置逸脱条款。逸脱条款允许行政机关可以在个案特殊或其他特别情况下,逸脱裁量基准作出行政行为。为进一步规范行政机关适用逸脱条款,需将事实与规范协调互动作为基本准则,保证行政机关既有适用逸脱条款的意识,又不过度依赖逸脱条款。行政执法机关在决定适用逸脱条款时应秉持审慎的态度,既应明确适用逸脱条款的启动主体,也应引入比例原则作为情境化审核的重要判断标准。通过规范适用说明理由制度、集体讨论制度和备案制度,力求对裁量权的运用施以严格的程序约束。在逸脱条款适用的监督环节,行政机关首先需要建立事后备案审查制度,保证行政权和司法权各自发挥自身的特色监督价值;其次需要建立逸脱条款适用的定期评估制度,保证逸脱条款定时更新,增强裁量基准的可操作性;最后还需要规范司法权的行使,明确司法审查的限度,调适司法审查的强度,保证行政权既受到约束亦受到尊重。 展开更多

关键词 行政裁量基准 逸脱条款 适用 程序要求 事后监督

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跨国环境侵权法律选择规则的中国进路:以气候变化民事诉讼为视角

14

作者 陈南睿 《中国海商法研究》 2023年第3期103-112,共10页

气候变化民事诉讼作为保障气候变化受害人合法利益、推动跨国公司切实履行气候变化环境责任的一种策略性手段,其数量正急速增长。而鉴于气候变化不利影响的跨国性,部分国家通过环境侵权法律选择规则确定准据法以认定具体责任。《涉外民... 气候变化民事诉讼作为保障气候变化受害人合法利益、推动跨国公司切实履行气候变化环境责任的一种策略性手段,其数量正急速增长。而鉴于气候变化不利影响的跨国性,部分国家通过环境侵权法律选择规则确定准据法以认定具体责任。《涉外民事关系法律适用法》并未专门设置环境侵权法律选择规则,而一般侵权规则由于存在“侵权行为地”概念模糊、单方意思自治的缺位及最密切联系原则的空白等问题,也无法针对性调整该特殊事项。基于中国现状及域外经验观照,中国应单独设置环境侵权法律选择规则,具体规则设计应兼顾“人权保护”与“环境保护”的立法理念,允许当事人嗣后合意选择适用法院地法,附条件采用“侵权行为地”之单一含义,引入单方定向意思自治,并充分发挥例外条款的作用,最终实现“预防为主、损害担责”的环境保护目标。 展开更多

关键词 气候变化民事诉讼 环境侵权 法律选择 有利的法 意思自治 例外条款

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《保险法》格式条款规则的完善:以《民法典》为鉴

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作者 刘豪杰 《贸大法律评论》 2022年第1期199-207,共9页

《民法典》针对格式条款的规则进行了合理的修改,其作为市场经济的基本法,无疑可以为《保险法》中保险格式条款的规则完善提供路径上的参考。《保险法》第17条可以对说明的对象进行细化,在一般格式条款和免除保险人责任格式条款之间增... 《民法典》针对格式条款的规则进行了合理的修改,其作为市场经济的基本法,无疑可以为《保险法》中保险格式条款的规则完善提供路径上的参考。《保险法》第17条可以对说明的对象进行细化,在一般格式条款和免除保险人责任格式条款之间增设出“与对方有重大利害关系的条款”的判断维度,并且通过将免责条款解释为“直接规定免除保险人责任事项的条款”来与其他可能对投保人产生重大影响的条款进行区分,从而破除法官因无法准确厘清这两类条款而错误裁判的司法困境。同时为了充分发挥《保险法》第19条的内容规制功能,需要加入合理性这一判断标准,做到从实质上审查条款是否符合给付均衡。 展开更多

关键词 格式条款 明确说明义务 免责条款

原文传递