权益区分保护和违法性要件 被引量：11

1

作者 方新军 《南大法学》 CSSCI 2021年第2期1-23,共23页

关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样,但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为,这种不法行为既... 关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样,但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为,这种不法行为既包括主观不法,也包括客观不法,两者合在一起构成一个整体的不法行为。作为客观不法的违法性具有作为主观不法的过错无法替代的功能。与刑法中偏重行为不法不同,侵权责任中构成要件中的违法性只能从结果不法进行判断,否则过错和违法性无法区分。只有清晰地理解违法性、权益侵害和损害之间的关系,我们才能准确理解一般侵权责任的构成要件。 展开更多

关键词 主观不法 客观不法 权益侵害 损害

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对大陆法系违法性理论的理性思辨——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷 被引量：6

2

作者 刘跃挺 范小玲 《海南大学学报（人文社会科学版）》 CSSCI 2007年第6期615-619,共5页

大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革... 大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。在司法过程中仍应坚持"刑事违法性",这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。 展开更多

关键词 刑事违法性 形式违法性 实质违法性 主观违法性 客观违法性

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网络帮助行为刑法不法归责模式——以功能主义为视角 被引量：8

3

作者 刘涛 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2020年第3期113-124,共12页

网络空间中的帮助行为实质不法具有行为对象上的不特定性、行为方式上的非外在可辨别性和侵害结果上的非实体性,网络帮助行为的不法归责模式因此具有独立化的必要。在功能主义的视角下,针对实质不法的特点,网络帮助行为不法归责模式凸... 网络空间中的帮助行为实质不法具有行为对象上的不特定性、行为方式上的非外在可辨别性和侵害结果上的非实体性,网络帮助行为的不法归责模式因此具有独立化的必要。在功能主义的视角下,针对实质不法的特点,网络帮助行为不法归责模式凸显主观不法要素对不法归责范围的厘定效果和客观归责上的功能维护与管道治理的目标。网络帮助行为的不法归责不同于传统的犯罪参与归责模式,刑法对此类行为的规制较共犯归责原则宽松,但也应当对其进行合宪性解释,归责边界应当遵循社会宪治的理念,以社会功能分化的视角构建网络时代公民基本权利保护的刑法解释框架。 展开更多

关键词 网络空间 帮助行为 客观不法 主观不法 合宪性解释

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对大陆法系违法性理论的整体性反思——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷 被引量：4

4

作者 范小玲 冯湘妮 刘跃挺 《河南公安高等专科学校学报》 2008年第1期47-52,共6页

对个人自由独立性的保障是大陆法系违法性理论存在的法理根基,亦是该理论所要求和体现的价值。新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与... 对个人自由独立性的保障是大陆法系违法性理论存在的法理根基,亦是该理论所要求和体现的价值。新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构具有十分重要的借鉴意义。具而言之,在司法实践中仍应坚持"刑事违法性,"这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。 展开更多

关键词 刑事违法性 形式违法性 实质违法性 主观违法性 客观违法性

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关于“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”的理解与适用 被引量：5

5

作者 肖吕宝 《政法学刊》 2007年第5期5-8,共4页

我国通说的刑法理论认为犯罪主体必须具有刑事责任能力,无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪;同时,教唆不具有刑事责任能力之人实施"犯罪"构成间接正犯,对其也可以适用刑法第二十九条第一款的规定即从重处罚。这种观... 我国通说的刑法理论认为犯罪主体必须具有刑事责任能力,无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪;同时,教唆不具有刑事责任能力之人实施"犯罪"构成间接正犯,对其也可以适用刑法第二十九条第一款的规定即从重处罚。这种观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪,另一方在他人教唆的情况下,无刑事责任能力之人却又可以实施"犯罪,"这种解释显然无法成立。 展开更多

关键词 教唆犯 间接正犯 主观违法 客观违法

原文传递

罪刑法定原则与保安处分之适用 被引量：5

6

作者 肖吕宝 《安徽师范大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2019年第2期92-99,共8页

保安处分的科处以行为的刑事违法性为基础。只有从客观违法论的角度诠释违法,才能为我国刑法中保安处分的适用提供理论基础。行为的刑事违法性决定着保安处分的立法受到罪刑法定原则的制约,并为保安处分与具有保安处分性质的行政处罚划... 保安处分的科处以行为的刑事违法性为基础。只有从客观违法论的角度诠释违法,才能为我国刑法中保安处分的适用提供理论基础。行为的刑事违法性决定着保安处分的立法受到罪刑法定原则的制约,并为保安处分与具有保安处分性质的行政处罚划分了界限。随着刑事政策的社会化、人道化,越来越多的国家在刑法中明确规定保安处分中有关溯及力、不定期刑的立法必须遵守罪刑法定原则。我国刑法虽然规定了若干类型的保安处分,但在适用条件、期限以及和行政措施的衔接上仍亟待完善。 展开更多

关键词 保安处分 刑罚 罪刑法定原则 客观违法论 主观违法论

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论侵权责任构成要件“违法性”之伪 被引量：1

7

作者 刘清生 《西南交通大学学报（社会科学版）》 CSSCI 2010年第3期138-141,共4页

侵权法中,违法性学说的发展最终让耶林眼中的"客观违法"要件走入了绝境,这是违法性学说的必然结果,也是对《法国民法典》第1382条中"faute"的误解的必然结果。"faute"包含两个核心内容即主观否定性评价... 侵权法中,违法性学说的发展最终让耶林眼中的"客观违法"要件走入了绝境,这是违法性学说的必然结果,也是对《法国民法典》第1382条中"faute"的误解的必然结果。"faute"包含两个核心内容即主观否定性评价与客观否定性评价,主观否定性评价是过错,而客观否定性评价是不正当性而不是违法性。侵权法中的违法性要件是个伪命题,违法性并非民事侵权责任构成要件。 展开更多

关键词 违法 过错 不正当性 主观违法 客观违法

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过失实行行为客观不法论究

8

作者 王焕婷 《河南司法警官职业学院学报》 2015年第1期45-49,共5页

过失实行行为是违反了结果回避义务的行为。过失实行行为的本质在于制造并实现不被容许的风险。对过失实行行为客观不法的认定,应坚持结果回避义务此一形式标准对判断行为是否制造了不被容许的风险的决定作用;结果回避的不可能性导致结... 过失实行行为是违反了结果回避义务的行为。过失实行行为的本质在于制造并实现不被容许的风险。对过失实行行为客观不法的认定,应坚持结果回避义务此一形式标准对判断行为是否制造了不被容许的风险的决定作用;结果回避的不可能性导致结果回避义务的无效性;当法益侵害结果的发生不在注意规范保护目的范围内时,应否定过失实行行为的存在;行为人违反结果回避义务制造并实现了不被容许的风险,方能将结果归责于行为人;风险升高理论是对违反结果回避义务行为与不法结果在无法确证因果关系时仍应予以客观归责的补强。 展开更多

关键词 过失实行行为 客观不法 结果回避义务 客观归责

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德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展 被引量：11

9

作者 郑军男 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2009年第6期59-69,共11页

德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而,在此之后,德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展,因"主观的构成要件要素"、"规范的构成要件要素"的发现以及"消极的构成要件理论"的影... 德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而,在此之后,德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展,因"主观的构成要件要素"、"规范的构成要件要素"的发现以及"消极的构成要件理论"的影响,构成要件概念已然脱离了原初的"客观的"、"价值中立的"特点,进而发展成为内含有客观要素与主观要素并具有不同内涵和多层次的概念。 展开更多

关键词 构成要件 主观的违法要素 规范的构成要件要素 消极的构成要件

原文传递

“客观判断优先于主观判断”之刑法教义学反思 被引量：6

10

作者 王俊 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2020年第12期107-119,共13页

主客观要件的关系,一直是刑法理论关注的重点问题,对此通说将“客观判断优先于主观判断”作为定罪的基本原则,并将之作为客观主义的基本立场,这个论断存在许多疑问。我国对于主客观关系的讨论,应摆脱客观主义与主观主义的束缚,转移至主... 主客观要件的关系,一直是刑法理论关注的重点问题,对此通说将“客观判断优先于主观判断”作为定罪的基本原则,并将之作为客观主义的基本立场,这个论断存在许多疑问。我国对于主客观关系的讨论,应摆脱客观主义与主观主义的束缚,转移至主观不法与客观不法的语境下展开研究。客观归责理论中的“特别认知”与“虚拟第三人标准”一直以来都饱受“诟病”,两者分别在判断对象与判断标准两个方面说明,客观判断优先于主观判断在归责领域都是不可行的。我国传统的不法理论都属于客观不法论,难以合理解释主客观要件之间的关系。应当以主观不法论作为基础,重新厘清两者的位阶顺序,在确认行为人主观认知以后,客观构成要件事实才有刑法评价的意义。采取主观优先的方法论反而有利于限缩处罚的范围。从学派之争的总体看,应当实现由行为无价值与结果无价值的对立向主观不法论与客观不法论对抗的转型与提升。 展开更多

关键词 特别认知 虚拟第三人标准 主观不法论 客观判断 主观判断

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短缩的二行为犯“目的”的体系归属及其共犯问题探究 被引量：2

11

作者 王兵兵 《成都理工大学学报（社会科学版）》 2015年第6期23-28,共6页

在我国刑法中实质的故意概念之下,短缩的二行为犯中的"目的"无法纳入到故意之中,是和故意并列的主观要素。短缩的二行为犯中的"目的"应例外地被承认为主观的违法要素。短缩的二行为犯的共犯问题应依据客观违法论&qu... 在我国刑法中实质的故意概念之下,短缩的二行为犯中的"目的"无法纳入到故意之中,是和故意并列的主观要素。短缩的二行为犯中的"目的"应例外地被承认为主观的违法要素。短缩的二行为犯的共犯问题应依据客观违法论"违法是客观连带的,责任是主观个别的"的基本立场加以解决。 展开更多

关键词 短缩的二行为犯 目的 主观的违法要素 共犯

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刑事违法观与犯罪构成关系论

12

作者 顾肖荣 肖吕宝 《南都学坛（南阳师范学院人文社会科学学报）》 2007年第3期85-89,共5页

按照主观违法论而加以建构的传统犯罪构成理论有别于按客观违法论建构的大陆法系犯罪论体系,两者有着不同的研究进路和研究方法。主观违法论强调有责之违法,行为人的主观罪过、客观的危害行为、刑事责任能力都是违法的构成要素,这种因... 按照主观违法论而加以建构的传统犯罪构成理论有别于按客观违法论建构的大陆法系犯罪论体系,两者有着不同的研究进路和研究方法。主观违法论强调有责之违法,行为人的主观罪过、客观的危害行为、刑事责任能力都是违法的构成要素,这种因人而异的违法观不能很好地为司法实践提供理论根据。从主观违法论立场出发,我们不可能从构成要件其中一个方面单独地判断违法性是否存在,传统犯罪构成理论将犯罪构成要件定位于反映行为社会危害性的事实特征,因此,犯罪构成只反映定罪结论,不反映定罪过程。 展开更多

关键词 主观违法论 客观违法论 刑事违法 责任 犯罪构成 体系

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论主观违法要素与实质违法性判断

13

作者 蔡孟兼 《清华法律评论》 2013年第1期56-75,共20页

在阻却违法事由的成立上要求防卫意思与避难意思之主观正当化要素,却否定主观违法要素的存在,基于相对概念的逻辑关系,若否认主观违法要素则同时应否认主观正当化要素,进而在正当防卫或紧急避难的成立上,亦不需要防卫意思或避难意思的... 在阻却违法事由的成立上要求防卫意思与避难意思之主观正当化要素,却否定主观违法要素的存在,基于相对概念的逻辑关系,若否认主观违法要素则同时应否认主观正当化要素,进而在正当防卫或紧急避难的成立上,亦不需要防卫意思或避难意思的观点上,唯有承认主观违法要素才能回避这个逻辑上的矛盾,并将主观违法要素置于违法性阶段中,对行为人超越故意、过失的主观内容是否具有实质违法性进行个别地、具体地评价,以确定是否为不法而成立犯罪。 展开更多

关键词 行为规范 制裁规范 行为无价值 结果无价值 主观违法要素

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刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路 被引量：76

14

作者 陈兴良 《法学家》 CSSCI 北大核心 2013年第3期79-96,178,共18页

在围绕关于奸淫幼女的司法解释的争议中,刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并未引起足够重视。在对德国及日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后,需要明确,有必要接受表现犯的概念,并以此作为刑法分则规定之... 在围绕关于奸淫幼女的司法解释的争议中,刑法分则规定的明知与刑法总则规定的明知之区分并未引起足够重视。在对德国及日本刑法学界关于主观违法要素理论的态度作了梳理之后,需要明确,有必要接受表现犯的概念,并以此作为刑法分则规定之明知的解释进路。根据表现犯的逻辑,刑法分则规定的明知是主观违法要素,同时也是主观的构成要件要素,而刑法总则规定的明知则是责任要素。因此,没有刑法分则规定的明知是欠缺违法性,而没有刑法总则规定的明知是在具备违法性的前提下缺乏有责性。刑法分则规定的明知已经不是一般意义上的认知问题,而是一个反真实的问题。在认定刑法分则规定的明知的时候,必须从确切性认识的意义上去把握其内容,并注重运用推定的方法。 展开更多

关键词 明知 主观违法要素 表现犯

原文传递

故意是主观违法要素吗?——主观违法要素论的谱系学考察

15

作者 何沛锡(译) 《法治社会》 2024年第4期115-126,共12页

“故意是否属于主观违法要素”是主观违法要素理论中的核心问题。对于此问题,结果无价值论内部发展出三种观点。平野龙一旨在实现刑法的功能化,其肯定未遂犯故意属于主观违法要素。中山研一强调刑法对人权的保障,否认所有的主观违法要... “故意是否属于主观违法要素”是主观违法要素理论中的核心问题。对于此问题,结果无价值论内部发展出三种观点。平野龙一旨在实现刑法的功能化,其肯定未遂犯故意属于主观违法要素。中山研一强调刑法对人权的保障,否认所有的主观违法要素。内田文昭坚持传统的客观违法性论,同样否定所有的主观违法要素。因为全面否定主观违法要素并不一定有利于保障人权,所以中山说受到诸多批判。因为固执地坚守客观违法性论,所以内田说也逐渐退出学术舞台。平野说则得到了进一步的改进与发展。如今,面向实务的日本刑法理论已经不再关心“故意是否属于主观违法要素”这一体系定位问题,而是更关心“如何才能准确认定法益侵害性”这一实务问题。重视问题性思考也是平野说能够发展至今的原因之一。在问题式思考的光芒下,“某某要素是否属于主观违法要素”这种讨论模式实际上已经不再具有任何意义。 展开更多

关键词 主观违法要素 结果无价值 未遂故意 体系性地位 问题思考

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扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪适用实证分析

16

作者 贺炬 陆凌 《山西大同大学学报（社会科学版）》 2024年第3期22-26,共5页

由于立法上部分构成要件重合、相似,扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪的适用极易混同。通过实证分析586份裁判文书发现:首先,法院对扰乱国家机关工作秩序罪所侵害法益的定性模糊,扰乱国家机关工作秩序罪中的国家机关工作秩序和寻衅... 由于立法上部分构成要件重合、相似,扰乱国家机关工作秩序罪与寻衅滋事罪的适用极易混同。通过实证分析586份裁判文书发现:首先,法院对扰乱国家机关工作秩序罪所侵害法益的定性模糊,扰乱国家机关工作秩序罪中的国家机关工作秩序和寻衅滋事罪公共场所秩序的法益区分不明显;其次,扰乱国家机关工作秩序罪与强拿硬要、起哄闹事型寻衅滋事罪行为方式、外观高度重合。因此,区分两罪也要从法益和行为方式入手,并参考寻衅滋事罪的主观违法要素进行区分。 展开更多

关键词 扰乱国家机关工作秩序罪 寻衅滋事罪 法益 行为方式 主观违法要素

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贪污贿赂犯罪的刑法教义学阐释:以司法解释为中心展开 被引量：1

17

作者 殷圣欣 《四川警察学院学报》 2018年第1期64-74,共11页

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称<解释>)提高了贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额,其中如何理解《解释》对贪污贿赂犯罪之定罪数额较大提升的现象,关乎到贪污贿赂犯罪"犯罪圈"的限缩问题... 《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称<解释>)提高了贪污贿赂犯罪的定罪数额和量刑数额,其中如何理解《解释》对贪污贿赂犯罪之定罪数额较大提升的现象,关乎到贪污贿赂犯罪"犯罪圈"的限缩问题,《解释》对定罪量刑数额的总体规定关乎到刑罚资源的配置问题,以及对定罪量刑数额规定之应然道理的体现,首先应加以阐释;由于基于对非财产性利益收受或享用而为他人谋取利益的行为仍然具备法益侵害的本质特点,应当将非财产性利益规定为受贿罪受贿行为之对象;《解释》第13条对受贿犯罪主观违法要素"为他人谋取利益"具体性地规定了四种情形,其中第3和4情形系刑法的拟制性规定,对该种拟制性规定的正确理解和其本身的合理性应当进一步探讨;对于贪污数额不满足"数额较大"且同时不具备《解释》第2条第二款所列"较重情节"的行为,从刑法分则的逻辑上应当认定为盗窃罪和诈骗罪,这里涉及到贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的关系问题。 展开更多

关键词 解释 数额 非财产性利益 主观违法要素 盗窃诈骗

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非法占有目的的两个侧面及其功能

18

作者 孙运梁 《上海政法学院学报（法治论丛）》 2022年第5期131-146,共16页

非法占有目的由排除意思与利用意思两个侧面组成。排除意思是指排除权利人对财物的使用、以合法占有者的意思支配他人的财物。从本质上来说,排除意思就是试图造成可罚的妨害利用的意思,成为判断法益侵害之危险的基础素材,被视为主观违... 非法占有目的由排除意思与利用意思两个侧面组成。排除意思是指排除权利人对财物的使用、以合法占有者的意思支配他人的财物。从本质上来说,排除意思就是试图造成可罚的妨害利用的意思,成为判断法益侵害之危险的基础素材,被视为主观违法要素。在控制使用盗窃的处罚范围上,排除意思作为主观违法要素发挥作用,是不可缺少的。在占有转移的时点,如果行为人的主观目的只是轻微地妨害权利人使用财物,那么行为人就没有排除意思,这种行为只是轻微的暂时使用,并不可罚,因此排除意思起到了限制入罪的机能。利用意思就是享受财物本身效用的意思,至于是按照经济用途利用还是按照本来用途利用,则无关紧要。在出于毁坏的意图而夺取他人财物的情形中,行为人不存在对财物予以利用的意思,不成立盗窃罪。转移占有时带有利用意思的,是出于更为强烈的动机而实施法益侵害行为,具有更重的责任。利用意思不仅是为取得罪奠定违法性的主观要素,还带有主观责任要素的性质。对于财产罪,我国刑法也未明文要求具备非法占有目的,评析日本刑法理论上的各种观点和审判实务的做法,对于我国的理论研究和审判实务来说有着较强的借鉴意义。 展开更多

关键词 非法占有目的 排除意思 利用意思 利用可能性 主观违法要素

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聚众斗殴成罪评价的一体化分析——以施某某等聚众斗殴案为例的商榷

19

作者 吴美满 《刑法论丛》 CSSCI 2018年第1期335-356,共22页

文章通过对近7年来施某某等人聚众斗殴案处理效果的持续追踪和社会各界对施案的各种关注进行深入分析后认为,聚众斗殴罪虽属于复行为犯,但本案既有聚众行为又有斗殴行为,因而是既遂;主观违法要素上,流氓罪分解而来的四个罪名不需要无一... 文章通过对近7年来施某某等人聚众斗殴案处理效果的持续追踪和社会各界对施案的各种关注进行深入分析后认为,聚众斗殴罪虽属于复行为犯,但本案既有聚众行为又有斗殴行为,因而是既遂;主观违法要素上,流氓罪分解而来的四个罪名不需要无一例外地继承其“母罪”的流氓动机,且认定本案不具备“私仇或争霸一方”的“此动机”并未否认其“逞强耍横”的“彼动机”,因此主客观相一致,应当认定成立聚众斗殴罪。检察机关决定对施某某等人作相对不起诉前后,始终遵循法律的边界指引和刑事政策的目的引导,通过充分的情势预判,创造性地输出让公民'信法而不至于去信访'的典型案例,对传统文化浓郁的石狮市当地民众逐步建立对法治和司法的内心认同与实践偏好,产生了深远的影响,对全国检察机关办理群体性事件引发的案件也具有引领和示范作用。 展开更多

关键词 聚众斗殴 复行为犯 主观违法要素 相对不起诉

原文传递

非法行医罪主体的实质解释 被引量：3

20

作者 姜金良 《贵州警官职业学院学报》 2013年第3期45-50,共6页

犯罪主体的认定可以说是非法行医罪中最为复杂的问题,立足于实质的解释论,将"未取得执行资格"解释为未取得医师执业资格证书,遵从了目的解释的方法,不仅可以解决"三超行为"、美容师、医疗机构开办者、见习医生等情... 犯罪主体的认定可以说是非法行医罪中最为复杂的问题,立足于实质的解释论,将"未取得执行资格"解释为未取得医师执业资格证书,遵从了目的解释的方法,不仅可以解决"三超行为"、美容师、医疗机构开办者、见习医生等情形的认定问题,还可适用于乡村医生、单位挂靠医疗机构、个人家中行医等行为的具体认定,从而平衡保护社会公共卫生秩序与保障个人权利之间的关系,为非法行医罪的争议问题提供一条可行的解决路径。 展开更多

关键词 非法行医罪 实质解释 非法行医罪主体

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