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借名买房之法律适用 被引量：47
1
作者 马一德 《法学家》 CSSCI 北大核心 2014年第6期133-146,179-180,共14页
借名买房是指当事人一方(借名人)经他方(出名人)同意,以他方名义买房并登记,且房屋归属于借名人一方的行为。当事人常订有借名买房协议,综合合同法上的有名合同类型以及学理上关于典型合同与非典型合同的理论,该协议应属混合合同。对该... 借名买房是指当事人一方(借名人)经他方(出名人)同意,以他方名义买房并登记,且房屋归属于借名人一方的行为。当事人常订有借名买房协议,综合合同法上的有名合同类型以及学理上关于典型合同与非典型合同的理论,该协议应属混合合同。对该合同的法律适用,应采"结合说",依个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。借名登记中,出名人为房屋的登记名义人,而借名人为房屋的实际权利人,从而导致该房屋上法律物权与事实物权发生分离,在确定房屋归属时,应区分是否涉及第三人利益,以划定法律物权与事实物权的保护范围,并以此规范房屋物权变动。 展开更多
关键词 借名买房 法律物权 事实物权 法律适用
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基于后果评价的法律适用方法 被引量：36
2
作者 杨知文 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2014年第4期35-48,共14页
基于后果评价的法律适用是司法裁判的必要形式和具体方法,其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。确需改变按照既定规则的法律推理及论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件,其旨在为疑难案件司法确立正当的裁判规... 基于后果评价的法律适用是司法裁判的必要形式和具体方法,其逻辑机制在于裁决后果逆向地影响裁判依据的选择。确需改变按照既定规则的法律推理及论证结构是基于后果评价的法律适用方法应用的条件,其旨在为疑难案件司法确立正当的裁判规范。司法裁决的抽象后果或称"规范性后果"是法律适用通过后果评价而为合理裁判的可依赖后果。既定法秩序内的根据是法律适用后果评价实质衡量中具有优先性的理由,而既定法秩序外的根据以其属性和功能对后果评价的实质衡量发挥着特殊作用。 展开更多
关键词 后果评价 法律适用 裁判规范 抽象后果 实质衡量
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职业足球运动员转会的法律适用 被引量：33
3
作者 朱文英 《体育科学》 CSSCI 北大核心 2014年第1期41-47,共7页
足球运动员转会体系既是足球市场的需要,也是足球俱乐部发展的基本条件之一。足球转会制度规定了转会窗、注册数量要求、保护期、转会费等限制规定,在一定程度上影响了运动员转会的自由,但确有其存在的必要性。运动员转会的过程实际上... 足球运动员转会体系既是足球市场的需要,也是足球俱乐部发展的基本条件之一。足球转会制度规定了转会窗、注册数量要求、保护期、转会费等限制规定,在一定程度上影响了运动员转会的自由,但确有其存在的必要性。运动员转会的过程实际上就是双方俱乐部签订转会合同、运动员与前俱乐部解除合同、与新俱乐部签订新合同的过程,而职业运动员转会合同适用《中华人民共和国劳动合同法》存在诸多冲突。通过对运动员转会合同进行分析,俱乐部之间的转会合同在性质上属于一般民事合同,而运动员和俱乐部的工作合同则属于雇佣合同,因它们都符合《中华人民共和国合同法》的一般原则。因此,职业足球运动员转会应当适用《中华人民共和国合同法》的规定,以利于足球转会的三方当事人以合同法平等、自由、公平、诚实信用的基本原则为基础就运动员转会合同和工作合同进行充分谈判和协商,实现各方的利益追求。 展开更多
关键词 职业运动员 法律适用 转会 合同法 雇佣合同
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一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例 被引量：32
4
作者 谢晓尧 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2018年第4期39-57,共19页
一般条款是法律原则的特殊形态,司法适用中有其独特的裁判思维和技术方法。不同的当事人需要提取支持其利益诉求的规范命题(次级原则),法官要在相互冲突的法律命题中寻找个案规范。一般条款的要义是权衡和妥协,隐含着适度性的比例要求... 一般条款是法律原则的特殊形态,司法适用中有其独特的裁判思维和技术方法。不同的当事人需要提取支持其利益诉求的规范命题(次级原则),法官要在相互冲突的法律命题中寻找个案规范。一般条款的要义是权衡和妥协,隐含着适度性的比例要求。广告过滤行为的正当性判断,要摒弃"全有全无"的规则性思维,在个案事实中去寻求答案。 展开更多
关键词 一般条款 司法适用 裁判思维与方法 广告过滤行为
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体育赛事直播画面侵权案件法律适用的规范研究--基于新近案例的实证分析 被引量：32
5
作者 刘铁光 赵银雀 《体育科学》 CSSCI 北大核心 2018年第1期90-95,F0003,共7页
新近体育赛事直播画面侵权案件的法律适用表明,司法实践中对具有相同案件事实的体育赛事直播画面侵权案件适用不同的法律规则,导致保护与否以及保护适用不同法律规则的不规范状态。其根本原因在于,司法实践对体育赛事直播画面在现行法... 新近体育赛事直播画面侵权案件的法律适用表明,司法实践中对具有相同案件事实的体育赛事直播画面侵权案件适用不同的法律规则,导致保护与否以及保护适用不同法律规则的不规范状态。其根本原因在于,司法实践对体育赛事直播画面在现行法律体系中应该归属于何种权益的客体产生了不同的认识。通过对现行相关法律的规范解释可以发现,体育赛事直播画面本身并不符合现行立法中相关绝对权客体的前提条件,但体育赛事直播画面及其制作者分别属于反不正当竞争法应该保护的法益与主体,应该适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的一般条款予以保护,以规范涉体育赛事直播画面侵权案件的法律适用,实现法律适用的平等原则。 展开更多
关键词 体育赛亊 直播画面 法律适用 反不正当竞争法
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上下位法间的效力优先与适用优先——兼论自治法规、经济特区法规和较大市法规的位阶与适用 被引量：24
6
作者 吴恩玉 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2010年第6期29-37,共9页
效力优先是下位法与上位法抵触的情况下,上位法的"效力优于"下位法,其根据是梅尔克—凯尔森位阶理论的第一要义:上位法是下位法的效力依据,下位法的创制应当符合上位法预设的创制方式和内容;而适用优先是下位法符合上位法的... 效力优先是下位法与上位法抵触的情况下,上位法的"效力优于"下位法,其根据是梅尔克—凯尔森位阶理论的第一要义:上位法是下位法的效力依据,下位法的创制应当符合上位法预设的创制方式和内容;而适用优先是下位法符合上位法的情况下,下位法的"适用先于"上位法,其根据是梅尔克—凯尔森位阶理论的第二要义:下位法是上位法的具体化和个别化。上位法优于下位法属于效力优先,不存在例外。自治条例、单行条例和经济特区法规的位阶低于法律、行政法规,其变通规定优于法律、行政法规不是效力优先的例外,而属于适用优先。较大的市的地方性法规的位阶低于省级地方性法规,其与省级法规适用中的难题也可从效力优先与适用优先的区分中寻求解答。 展开更多
关键词 法律位阶 法律适用 效力优先 适用优先
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归纳法在判例主义法律推理中的有效性与论证 被引量：19
7
作者 李安 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第2期40-48,共9页
法律推理既具有逻辑特性又具有法学特性,所以法律推理的有效性也应当分别通过逻辑视角与法学精神进行论证。判例主义法律推理融类比推理、归纳推理与演绎推理为一体,具有良好的自我检验功能。归纳推理在判例主义法律推理中占有重要地位... 法律推理既具有逻辑特性又具有法学特性,所以法律推理的有效性也应当分别通过逻辑视角与法学精神进行论证。判例主义法律推理融类比推理、归纳推理与演绎推理为一体,具有良好的自我检验功能。归纳推理在判例主义法律推理中占有重要地位,虽然归纳推理在逻辑上仅仅具有相对的有效性即具有“归纳问题”,但在“归纳原理”的作用下至少能够保证推理结论的“概率真理性”。 展开更多
关键词 法律推理 归纳推理 法律适用 有效性 法律论证
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法律原则适用与程序制度保障——以民事法为中心的分析 被引量：12
8
作者 刘克毅 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2006年第1期29-36,共8页
法律原则因为没有明确、具体的事实构成要件和法律效果而无法像法律规则那样为当事人提供行为准则,为法官提供裁判根据。适用法律原则处理个案纠纷就是法官以自己所“造”之法进行司法裁判,其适用困境的实质在于,以立法机关制定的(成文... 法律原则因为没有明确、具体的事实构成要件和法律效果而无法像法律规则那样为当事人提供行为准则,为法官提供裁判根据。适用法律原则处理个案纠纷就是法官以自己所“造”之法进行司法裁判,其适用困境的实质在于,以立法机关制定的(成文)法律规则为中心运行的司法制度(尤其是司法程序)难以为法官行使自由裁量权提供有效的正当性论证。在实体法、法律适用技术的范围内,以构建适用条件、适用规则,完善适用方法等方式来破解此困境,作用极为有限。重构司法程序制度,使当事人、社会能够以恰当的方式参与到具体的裁判过程以制约法官的裁量权,或许是解决此难题的可能途径。 展开更多
关键词 法律原则 法律适用 自由裁量权 司法程序
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论“公共场所当众猥亵”情节的法律适用 被引量：14
9
作者 刘丽娜 《湖北警官学院学报》 2019年第4期31-38,共8页
对公共场所当众猥亵的含义要做合目的的规范解释。公共场所当众猥亵作为强制猥亵罪、猥亵儿童罪的加重情节,其适用的前提是猥亵行为具有刑法上猥亵犯罪质的规定性并达到情节严重的程度。虽然强制猥亵罪的法条没有明文规定情节严重才构... 对公共场所当众猥亵的含义要做合目的的规范解释。公共场所当众猥亵作为强制猥亵罪、猥亵儿童罪的加重情节,其适用的前提是猥亵行为具有刑法上猥亵犯罪质的规定性并达到情节严重的程度。虽然强制猥亵罪的法条没有明文规定情节严重才构成本罪,但基于法理可以解释构成强制猥亵罪需要这一“涵摄的罪量要素”。如果猥亵行为没有达到情节严重的程度,公共场所当众猥亵情节可以作为入罪的重要考量要素。 展开更多
关键词 公共场所 当众猥亵 情节加重 法律适用 强制猥亵罪 猥亵儿童罪
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林权争议的法律适用问题探讨 被引量：11
10
作者 周伯煌 赵瑾 余玉豹 《浙江林业科技》 2001年第2期1-4,共4页
正确处理林权争议（指林木、林地所有权和使用权争议）对于保证林业正常发展具有重要意义。在林权争议的政府处理程序和诉讼程序中，亟待解决法律规范的具体适用问题。本文在解释法律适用概念、可供选择适用的规范性文件的基础上，提出... 正确处理林权争议（指林木、林地所有权和使用权争议）对于保证林业正常发展具有重要意义。在林权争议的政府处理程序和诉讼程序中，亟待解决法律规范的具体适用问题。本文在解释法律适用概念、可供选择适用的规范性文件的基础上，提出了处理林权争议的 5 条适用原则。 展开更多
关键词 法律适用 林权争议 规范性文件 行政处理前置原则 民事赔偿先行原则
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关于当前民商事审判工作的几点思考 被引量：9
11
作者 刘贵祥 《中国应用法学》 2023年第6期1-17,共17页
推进民商事审判工作现代化,必须强化政治意识。围绕“公正与效率”工作主题,坚持实体公正与程序公正相统一,克服“唯程序”和漠视程序独立价值的倾向,用好举证责任、释明权、合并审理等诉讼制度;狠抓司法廉洁建设,健全完善“促公正、提... 推进民商事审判工作现代化,必须强化政治意识。围绕“公正与效率”工作主题,坚持实体公正与程序公正相统一,克服“唯程序”和漠视程序独立价值的倾向,用好举证责任、释明权、合并审理等诉讼制度;狠抓司法廉洁建设,健全完善“促公正、提效率”的考核、监督、管理等制度机制。做深做实能动司法理念,发挥好司法建议、司法解释与司法政策、指导性案例与典型案例等的功能作用,通过“诉源治理”主动融入国家治理、社会治理。实现“三个效果”有机统一,把严格依法办案、追求法律效果作为基础,实现天理、国法、人情的有机融合,让裁判结果真正符合人民群众朴素的公平正义观。坚持系统观念,提升法律适用能力,综合运用法律解释方法,准确认定合同效力;处理好《民法典》与商事特别法、新旧法律、司法解释的衔接适用问题,精准适用法律,避免损害当事人的预期利益。 展开更多
关键词 民商事审判 公正与效率 能动司法 “三个效果” 法律适用 合同效力
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旧案重提:“泸州遗赠案”两种分析路径之省思 被引量：11
12
作者 余净植 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2008年第4期139-144,共6页
曾经引起广泛关注和热烈讨论的"泸州遗赠案",尽管已经随着终审法院的判决而盖棺定论,但其涉及的法律适用问题并未就此尘埃落定。对该案判决方法的理论重构主要呈现出事实的和规范的两种不同进路,两相比较,后者在方法之正当化... 曾经引起广泛关注和热烈讨论的"泸州遗赠案",尽管已经随着终审法院的判决而盖棺定论,但其涉及的法律适用问题并未就此尘埃落定。对该案判决方法的理论重构主要呈现出事实的和规范的两种不同进路,两相比较,后者在方法之正当化的进程上更前进了一步。 展开更多
关键词 法律适用 (利益)衡量 利益的层次结构 规范
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余其山诉广西横县地税局案评析——兼论社会募捐行为的性质 被引量：6
13
作者 钟俊 李功国 《兰州大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2004年第5期75-79,共5页
社会募捐是指由一定的自然人、法人或依法成立的其他组织,以公开形式为特定目的而向不特定社会成员发出倡议的募集捐助。社会募捐既不同于一般赠与、公益捐赠,亦有别于信托与第三人利益合同,它是一种颇具特色的民事行为。在司法实践中,... 社会募捐是指由一定的自然人、法人或依法成立的其他组织,以公开形式为特定目的而向不特定社会成员发出倡议的募集捐助。社会募捐既不同于一般赠与、公益捐赠,亦有别于信托与第三人利益合同,它是一种颇具特色的民事行为。在司法实践中,应根据具体案情对募捐行为进行分析和定性,以为募捐纠纷的解决提供法律依据。 展开更多
关键词 社会募捐 分析和定性 法律适用
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毒品犯罪法律适用问题研究 被引量：6
14
作者 龙艳 《云南警官学院学报》 2004年第1期43-48,共6页
新《刑法》及《全国人大常委会关于禁毒的决定》等有关刑事法律制定后 ,对我国严厉打击毒品犯罪起到了很大作用 ,但随着毒品犯罪手段、形式多样化的发展 ,现行立法中仍存在一些问题 :1、规定及惩罚不够明确 ;2、对吸毒行为没有给予刑罚... 新《刑法》及《全国人大常委会关于禁毒的决定》等有关刑事法律制定后 ,对我国严厉打击毒品犯罪起到了很大作用 ,但随着毒品犯罪手段、形式多样化的发展 ,现行立法中仍存在一些问题 :1、规定及惩罚不够明确 ;2、对吸毒行为没有给予刑罚处罚 ;3、未对非法提供制毒设备的行为给予处罚……。建议 :从毒品犯罪罪名、犯罪情节、财产刑、对付洗钱行为和易制毒物品种类方面 ,加强禁毒刑事立法工作。 展开更多
关键词 毒品犯罪 法律适用 犯罪情节 财产刑 洗钱行为 禁毒工作 刑事立法
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医疗侵权损害赔偿“双轨制”法律适用原则的困惑与反思 被引量：11
15
作者 钱矛锐 《中国医院管理》 北大核心 2007年第9期57-60,共4页
现行的医疗侵权损害赔偿"双轨制"原则倍受争议;医疗行业的独特性决定了医患关系是受到国家干预的民事法律关系,《医疗事故处理条例》是国家对医疗损害民事赔偿进行行政干预的产物;医疗纠纷中传统的"主观过错"的归... 现行的医疗侵权损害赔偿"双轨制"原则倍受争议;医疗行业的独特性决定了医患关系是受到国家干预的民事法律关系,《医疗事故处理条例》是国家对医疗损害民事赔偿进行行政干预的产物;医疗纠纷中传统的"主观过错"的归责理论难以对医疗过错准确定性,相应导致医疗事故(过失)与非医疗事故(过失)损害赔偿法律适用的冲突。"双轨制"原则的初衷实系将可容许的合理医疗损害与不可容许的恶性医疗损害予以分类区别对待,只有确立"客观过错"的归责理论才能凸显"双轨制"原则的现实合理性。 展开更多
关键词 医疗侵权损害赔偿 双轨制 法律适用 医患关系 过错
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论审判领域法律解释权的垄断对法官之影响 被引量：6
16
作者 王菊英 《河北法学》 2002年第2期157-160,共4页
法律解释应是法官个人的行为 ,而我国司法解释体制将审判领域的法律解释权垄断于最高人民法院 ,由最高人民法院统一行使。将法律解释从法律适用中剥离 ,不承认法官对法律的解释。这不符合司法审判过程中法律解释与法律适用不可分离的客... 法律解释应是法官个人的行为 ,而我国司法解释体制将审判领域的法律解释权垄断于最高人民法院 ,由最高人民法院统一行使。将法律解释从法律适用中剥离 ,不承认法官对法律的解释。这不符合司法审判过程中法律解释与法律适用不可分离的客观要求 ,对我国高素质法官职业群体的形成与发展也会有负面影响。最高人民法院下放对个案的法律解释权 ,承认法官的法律解释是可能的 ,也是现代法治的要求。 展开更多
关键词 法律解释权 法官 审判 最高人民法院 承认 法律适用 现代法治 垄断 中国 体制
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裁量基准的变更适用是否“溯及既往” 被引量：10
17
作者 周佑勇 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2018年第3期142-152,共11页
坚持＂法不溯及既往＂,是现代法治的一项基本原则。但是针对非法源地位的裁量基准而言,因其变更而产生的溯及力适用问题,理论上存在＂容许说＂与＂阻却说＂两种不同的观点。前者认为裁量基准并非法律规范,并不具有直接法律效力,无所谓... 坚持＂法不溯及既往＂,是现代法治的一项基本原则。但是针对非法源地位的裁量基准而言,因其变更而产生的溯及力适用问题,理论上存在＂容许说＂与＂阻却说＂两种不同的观点。前者认为裁量基准并非法律规范,并不具有直接法律效力,无所谓变更溯及问题;后者则认为考量因裁量基准变更而产生的信赖保护问题,应当承认对其变更溯及适用的禁止。较于前者而言,后者更加符合法治精神,有利于限制公权力、保障公民权利。然而,由于裁量基准作为行政机关行使裁量权的一种方式,虽然应该承认其信赖基础地位,但也应当看到这种基础比较薄弱,信赖保护原则适用的条件应当更为严苛。面对裁量基准变更的选择适用,一方面应该区分不同类别或不同功能的裁量基准,选择不同的适用模式与适用规则,另一方面都应该同步考量个案正义,并满足正当程序与比例原则的要求。 展开更多
关键词 裁量基准 溯及既往 信赖保护 法律适用
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论经验法则的司法定位 被引量：9
18
作者 陈林林 何雪锋 《求是学刊》 CSSCI 北大核心 2017年第3期97-104,共8页
事实问题与法律问题二分法的定位框架,难以呈现经验法则的复杂性与包容性。经验法则兼具经验性与法则性,既解释事实的因果关系也评价行为。经验法则的司法功能涉及事实认定与法律适用,对司法三段论大小前提的形成具有重要作用。准确定... 事实问题与法律问题二分法的定位框架,难以呈现经验法则的复杂性与包容性。经验法则兼具经验性与法则性,既解释事实的因果关系也评价行为。经验法则的司法功能涉及事实认定与法律适用,对司法三段论大小前提的形成具有重要作用。准确定位经验法则既能解释经验法则的法律审何以陷入僵局,也能为制度完善提供参考。裁判理论必须抛弃经验法则属于事实问题的刻板印象,并将经验法则的适用方法纳入进来。 展开更多
关键词 经验法则 事实问题 法律问题 法律适用
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法律适用的诠释学模式及其反思 被引量：8
19
作者 王彬 《中南大学学报（社会科学版）》 CSSCI 2011年第6期77-82,共6页
哲学解释学对法律解释学的冲击打破了传统法律方法论事实与规范二分的格局,法律适用模式从规范与事实的三段论涵摄走向了事实与规范之间的解释学循环。在这一观念的启示下,产生了类型归属、案件比较、等置模式等法律适用的诠释学模式。... 哲学解释学对法律解释学的冲击打破了传统法律方法论事实与规范二分的格局,法律适用模式从规范与事实的三段论涵摄走向了事实与规范之间的解释学循环。在这一观念的启示下,产生了类型归属、案件比较、等置模式等法律适用的诠释学模式。诠释学模式对传统法律适用模式的批判与改造并非意在否定逻辑,而在于恢复司法者在法律适用过程中的主体性。 展开更多
关键词 法律适用 诠释学 类型思维 等置模式
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民法典视野下网约车平台侵权的法律适用 被引量：9
20
作者 张素华 孙畅 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2020年第8期21-31,共11页
民法典中未能设置专门的网约车条款,因此产生缺憾。但是网约车平台侵权问题并没有就此消失,在司法实践中,反而形成同案不同判的局面。这不仅削弱了法的安定性与可预期性,也违背了司法的正义理念与平等法则。在网约车条款缺席的前提下,... 民法典中未能设置专门的网约车条款,因此产生缺憾。但是网约车平台侵权问题并没有就此消失,在司法实践中,反而形成同案不同判的局面。这不仅削弱了法的安定性与可预期性,也违背了司法的正义理念与平等法则。在网约车条款缺席的前提下,裁判网约车平台侵权类型案件,应当在进行利益衡量的基础上,综合适用《民法典(草案)》,第967条与第973条。其裁判路径应当实行两步判断法:第一步,判断网约车平台与网约车司机是否构成实质上的雇佣关系,如果构成,则适用用人单位责任;第二步,如果网约车平台与网约车司机不构成雇佣关系,则应当适用违反安全保障义务的责任。基于虚拟空间与实体空间的区别,网约车平台承担安全保障义务应当具有一定的特殊性,即以安全标准与安全承诺作为义务违反的认定依据。 展开更多
关键词 网约车平台 侵权责任 过错 裁判路径 法律适用
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