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私人自治与私法品性 被引量:89
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作者 易军 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2012年第3期68-86,共19页
我国学界普遍忽视私人自治与作为其生存环境与运行背景的私法之间的关系。私人自治与私法品性之间具有密切关联。由于实行私人自治原则,私法呈现出抽象性、目的独立性、否定性、程序性、形式性、自治性、工具理性等形式主义品性。由私... 我国学界普遍忽视私人自治与作为其生存环境与运行背景的私法之间的关系。私人自治与私法品性之间具有密切关联。由于实行私人自治原则,私法呈现出抽象性、目的独立性、否定性、程序性、形式性、自治性、工具理性等形式主义品性。由私人自治在民法中的基石性地位所决定,形式主义品性在私法中居于主导地位。民事立法应坚守形式主义品性,若必须创设例外,应有正当充分的理由。中国现行民法还存在着上述诸品性程度不高的缺憾,形式主义品性有待提升。 展开更多
关键词 私人自治 私法品性 形式主义 形式性 自治性 工具性
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三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统 被引量:60
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作者 巫若枝 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2009年第4期67-85,共19页
20世纪80年代以来中国婚姻法开启了"回归民法"的进程,其旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与... 20世纪80年代以来中国婚姻法开启了"回归民法"的进程,其旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度实施上的困难;另一方面则已成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。究其制度理论根源,在于对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性,以及婚姻法定位与家事领域自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义认识不清。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体,婚姻家庭关系具有强烈的伦理性,其调整方法也迥异于一般民事关系,并不随着市场经济的建立而发生本质改变。婚姻法独立于民法是法学史上的进步。突出婚姻家庭法的伦理性,维护婚姻家庭的稳定,保持并发展婚姻法独立部门法传统,符合婚姻家庭关系调整的内在需要,有利于解决当前家事法领域的诸多冲突,对制度建设、社会文化建设及学科发展均具有积极影响。 展开更多
关键词 婚姻家庭法 私法自治 独立部门法
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论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定 被引量:42
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作者 李建华 许中缘 《法制与社会发展》 CSSCI 2003年第3期145-153,共9页
私法自治是私法的最高原则和本质要求 ,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同 ,它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化 ,自治仍然是私法的本质。我国民法典... 私法自治是私法的最高原则和本质要求 ,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同 ,它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化 ,自治仍然是私法的本质。我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。 展开更多
关键词 私法自治 民法典 中国 民法草案 立法 私法社会化 价值取向
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论公司法的私法品格——检视司法的立场 被引量:26
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作者 蒋大兴 金剑锋 《南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学)》 CSSCI 北大核心 2005年第1期39-46,共8页
公司法在总体上属于私法。因此,法官在司法过程中要注意彰显股东自治和公司自治理念,要理解"公司事务公司自决"原则的含义,要认识到司法对公司纠纷的干预应保持一定的节制,坚持有限干预的原则。在多数情形下,法院对公司内部... 公司法在总体上属于私法。因此,法官在司法过程中要注意彰显股东自治和公司自治理念,要理解"公司事务公司自决"原则的含义,要认识到司法对公司纠纷的干预应保持一定的节制,坚持有限干预的原则。在多数情形下,法院对公司内部纠纷只作程序性监督,而启动实体性干预的前提是"竭尽公司内部救济"。为使公司法判决不至于迷失方向,公司法改革不偏离轨道,我们主张:坚持公司法的私法精神,并将其演绎为自觉的立法和司法行动。 展开更多
关键词 公司法 私法品格 司法立场 中国 私法精神
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民法上的抗辩与抗辩权 被引量:25
5
作者 柳经纬 尹腊梅 《厦门大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2007年第2期89-96,共8页
民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价... 民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价值判断。作为请求权的对立面,抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地位。 展开更多
关键词 抗辩 抗辩权 私法自治
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我国居住权设立的正当性 被引量:27
6
作者 李显冬 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2014年第12期40-46,共7页
2007年《物权法》并未规定居住权,致使实践中出现的案件只能以债权来处理。然而,居住权债权化的处理结果并不能为居住权人提供充分的保障,也未能忠实地执行所有权人的意志,有违私法自治理念。居住权之物权法定化,不仅能使其获得对世效力... 2007年《物权法》并未规定居住权,致使实践中出现的案件只能以债权来处理。然而,居住权债权化的处理结果并不能为居住权人提供充分的保障,也未能忠实地执行所有权人的意志,有违私法自治理念。居住权之物权法定化,不仅能使其获得对世效力,也体现了民法的人文精神,因而不论从民法理论还是从实践需要来看,居住权回归传统人役权无疑都具有合理性和可行性。 展开更多
关键词 居住权 私法自治 对世性 人文精神
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代理制度如何贯彻私法自治《民法总则》代理制度评述 被引量:27
7
作者 徐涤宇 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2017年第3期685-701,共17页
民法总则》关于代理的规定,是在民事法律重述意义上展开的。《民法通则》《合同法》等现行法紧扣以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素,逐步建立起代理制度之个别规范、规整之间及其与主导原则间的意义脉络,其中主导原... 民法总则》关于代理的规定,是在民事法律重述意义上展开的。《民法通则》《合同法》等现行法紧扣以本人名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素,逐步建立起代理制度之个别规范、规整之间及其与主导原则间的意义脉络,其中主导原则为私法自治,而体现协作作用的则为信赖责任原则,后者经由表见代理等个别规范的建立而被具体化。《民法总则》通过整合,将其意义脉络更为清晰地内部体系化,但其工作并不彻底。这些整合或创新的缺失,有的可经由解释或法律的续造予以弥补,有的则因法政策的不确定性而可能成为立法的遗憾。 展开更多
关键词 代理 私法自治 信赖保护 以本人名义 代理权
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论效力性强制规范与私法自治——兼析《民法总则》第153条第1款 被引量:27
8
作者 冉克平 《山东大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2019年第1期145-157,共13页
《民法总则》第153条第1款是强制性规范干预私法自治的引致与概括授权条款。鉴于社会转型时期特有的现实状况,在存疑时应将第153条第1款诠释为"原则有效,例外无效"的价值表达,以尽可能尊重市场主体的意思自治和保护交易安全... 《民法总则》第153条第1款是强制性规范干预私法自治的引致与概括授权条款。鉴于社会转型时期特有的现实状况,在存疑时应将第153条第1款诠释为"原则有效,例外无效"的价值表达,以尽可能尊重市场主体的意思自治和保护交易安全。强制性规范的效力判断分为两个阶段:一是规范目的设定的合宜程度,着眼于强制性规范干预私法自治的正当性;二是规范目的和法律行为无效这一手段之间的理性联系,意指强制性规范干预私法自治的合理性。法律行为违法可划分为主体、目的、标的与程序性违法,应结合强制性规范的目的并依比例原则予以具体判断。 展开更多
关键词 强制性规范 私法自治 规范目的 比例原则 目的理性
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诚实信用原则的经济法解读 被引量:22
9
作者 卢代富 刘云亮 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2017年第5期30-37,共8页
诚实信用原则虽源自民事活动当事人所遵循的私法规则,但该原则的适用却不囿于私法范畴,公法意义上的诚实信用有着其相对独立的内涵及其要求。诚实信用作为一种伦理规范和道德要求,其内生的"诚"与"信"义,已超出当事... 诚实信用原则虽源自民事活动当事人所遵循的私法规则,但该原则的适用却不囿于私法范畴,公法意义上的诚实信用有着其相对独立的内涵及其要求。诚实信用作为一种伦理规范和道德要求,其内生的"诚"与"信"义,已超出当事人契约自由的约定。诚实信用不仅仅反映主体自我认知自我尊重自我约束和相互尊重他人情感的内外要求,而且借此提升界定为民事法律的一项基本原则。经济法也强调当事人要诚信,主张恪守诚实信用原则,其出发点是为了维护当事人交易的平等性、公平性和安全性,是确保及维护国家、集体、第三人和社会公共利益。经济法构建和维护的是一个彰显有序、诚实信用和公开透明的市场经营主体制度,诚实信用是构建和完善社会主义市场经济秩序及其运行机制的基础和保障。诚实信用原则将促进我国社会主义经济市场化、市场规制化、规制秩序化、秩序民主化、民主透明化、调控法治化等等。 展开更多
关键词 诚实信用 私法自治 公益诚信 经济法价值
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“法无明文规定”的基本类型与裁判规则 被引量:21
10
作者 庄绪龙 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2018年第2期61-78,共18页
法的滞后性与不周延性等特性,决定了"法无明文规定"是成文法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念,要求司法机关即便面临"法无明文规定"困境,也不得对抗&q... 法的滞后性与不周延性等特性,决定了"法无明文规定"是成文法国家无法避免的客观现象。公力救济的程序正当性、诉权的人权属性以及实质正义实现等现代法治理念,要求司法机关即便面临"法无明文规定"困境,也不得对抗"司法不能拒绝裁判"的基本原理。经由司法实例分析,"法无明文规定"现象存在功能型、授权型和目的型的类型区分。经由不完全归纳,"法无禁止即可为"的私法自治规则、私法自治不得侵害他人合法利益规则、义务附加的权利补足规则以及法益衡量规则,可以为司法机关面临"法无明文规定"困境时提供科学的裁判指引。 展开更多
关键词 法无明文规定 司法不得拒绝裁判 私法自治 权利补足 法益衡量
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民法典编纂中的决议:法律属性、类型归属与立法评析 被引量:20
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作者 瞿灵敏 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2017年第4期88-100,共13页
决议作为团体自治的工具,是团体成员的意思表示根据多数决的意思表示吸收规则所形成的法律行为。从意思表示的内容、方向和合成方式为要素的意思表示构造规则出发,决议是与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的独立法律行为类型。决... 决议作为团体自治的工具,是团体成员的意思表示根据多数决的意思表示吸收规则所形成的法律行为。从意思表示的内容、方向和合成方式为要素的意思表示构造规则出发,决议是与单方法律行为、契约、共同法律行为并列的独立法律行为类型。决议属于法律行为却又难以适用法律行为一般理论存在逻辑上的悖论。此一悖论皆因传统法律行为理论以个体法上典型的具体法律行为为原型构建法律行为的一般理论和既有法律行为理论只重视作为法律行为构成要素的意思表示而忽略意思表示之间的构造规则所致。《民法总则》将决议作为一种独立的法律行为纳入到法律行为章中,却将决议的撤销以分散立法的方式在法人部分等以单独规定。这体现了立法者将决议整合进法行为的意图不仅丰富了法律行为的类型,也开创了决议入典的新模式。 展开更多
关键词 法律行为 决议 私法自治 团体自治 意思表示构造规则
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认真对待商法的强制性:多维视角的诠释 被引量:16
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作者 曹兴权 《甘肃政法学院学报》 CSSCI 2004年第5期18-22,共5页
认真对待商法的强制性,是商法理性化的一个基本前提。商法的强制性主要是基于市场交易的技术需要而产生的,是实现交易效率的技术手段,而非国家积极干预经济的产物。强制性是商法的内在特征,与私法自治具有内在统一性。
关键词 商法 强制性措施 私法自治 商行为法 价值分析 技术性 交易费用理论 国家管制
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论优先股的发行 被引量:19
13
作者 张志坡 《法律科学(西北政法大学学报)》 CSSCI 北大核心 2015年第2期141-151,共11页
股东平等原则的实质是股份平等,它要求相同股份相同权利,不同股份不同权利,优先股的存在与股东平等原则并不冲突。发行优先股影响股东权益至巨,因此,公司之发行授权有其必要。优先股的发行需关注其发行条款,透过合同性设计符合公司需要... 股东平等原则的实质是股份平等,它要求相同股份相同权利,不同股份不同权利,优先股的存在与股东平等原则并不冲突。发行优先股影响股东权益至巨,因此,公司之发行授权有其必要。优先股的发行需关注其发行条款,透过合同性设计符合公司需要的优先股。在立法论上,优先股的发行条件、发行规模、发行时期、发行目的、发行条款均不宜由立法予以限制,以实践优先股的合同性格,从而满足公司融资之需要。 展开更多
关键词 优先股 股份平等 合同性 发行限制 私法自治
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双层结构下智能合约条款的建构路径 被引量:17
14
作者 程乐 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2022年第2期53-66,共14页
智能合约有广义与狭义之分。狭义智能合约仅指"if A then B"的"自动履行条款",在私法上属于法律行为中的负担行为。广义智能合约由"自动履行条款"和"非履行条款"组成。"自动履行条款"... 智能合约有广义与狭义之分。狭义智能合约仅指"if A then B"的"自动履行条款",在私法上属于法律行为中的负担行为。广义智能合约由"自动履行条款"和"非履行条款"组成。"自动履行条款"的强制履行功能有违意思自治,应受到使用规则与技术的双重限制。"非履行条款"虽不直接关涉义务履行,但绝对去中心的交易模式,导致当事人有财产权益受损之虞。改"去中心化"为"弱中心化",保留适度监管,为"非履行条款"使用者提供必要的权利救济,能够在牺牲部分交易效率的情况下,保证智能合约的使用安全。 展开更多
关键词 智能合约 自动履行条款 非履行条款 私法自治 弱中心化
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中国民法典与社会本位 被引量:17
15
作者 丁南 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2020年第4期41-52,共12页
基于人的局限性、物尽其用以及社会共同体关系,我国民法典确立了社会本位理念。为克服权利本位导致的权利异化的现象,民法典确立了适应现代社会发展的社会本位理念。权利的本质是利益而非意志。利益不限于经济利益也包括精神利益等价值... 基于人的局限性、物尽其用以及社会共同体关系,我国民法典确立了社会本位理念。为克服权利本位导致的权利异化的现象,民法典确立了适应现代社会发展的社会本位理念。权利的本质是利益而非意志。利益不限于经济利益也包括精神利益等价值,并构成了权利的目的与前提。社会是私权主体以外的必须关注到的主体。对于利益的发现、衡量和判断,就构成了利益法学派的主要任务。利益法学有助于克服概念法学固有的僵化和封闭,是适应社会本位要求的民法方法论。认识社会本位的意义并厘清在民法典中的表现,有助于保护正当私权,从而防范社会本位在立法和司法上的滥用。 展开更多
关键词 私法自治 社会本位 权利异化 权利观 利益法学
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合意在劳动法中的命运 被引量:14
16
作者 曹燕 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2016年第3期154-164,共11页
劳资私法自治根植于"劳动关系的善良风俗",并因符合劳动法秩序而获得合法性。劳动关系善良风俗的形成有赖于劳资力量的"对等"与国家理性的"回归"。如果要使劳资私法自治具有真实不虚的意义,需要一种能够... 劳资私法自治根植于"劳动关系的善良风俗",并因符合劳动法秩序而获得合法性。劳动关系善良风俗的形成有赖于劳资力量的"对等"与国家理性的"回归"。如果要使劳资私法自治具有真实不虚的意义,需要一种能够维护劳动关系善良风俗的制度基础并将其转化为私法自治内容的巧妙的制度安排,即建立在集体劳动关系法与劳动基准法之上的劳资私法自治。在自成一体又动态发展的劳动法制度框架内,化解善良风俗与私法自治的冲突,形成内化于劳动法秩序,既"相克相生"又相辅相成的劳资合意制度。只有得到劳动关系道德基础的支撑,劳动法中的合意才有广阔的发展空间。在缺乏劳动关系善良风俗制度保障背景下,过早实施劳动法规制缓和是违背劳动关系治理规律的不明智举措。 展开更多
关键词 合意 劳动关系的善良风俗 私法自治 劳动法 民法
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论“公共利益”的概念及其民法上的价值——兼评《合同法》第52条之规定 被引量:16
17
作者 冉克平 《武汉大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2009年第3期334-338,共5页
公共利益具有抽象性和不确定性。法律体系所追求的公共利益理念,由国家的任务和国家的基本原则决定,因而公共利益和国家利益、社会利益具有相同的含义。公共利益在宪法上的意义主要是限制基本权利以消除其与私人利益的紧张关系,在私法... 公共利益具有抽象性和不确定性。法律体系所追求的公共利益理念,由国家的任务和国家的基本原则决定,因而公共利益和国家利益、社会利益具有相同的含义。公共利益在宪法上的意义主要是限制基本权利以消除其与私人利益的紧张关系,在私法上的意义是透过蕴涵公共利益价值的强制性规范和禁止性规范,以及与其含义相同的、目的在于弥补强行法规范的不足的公序良俗条款作为民法上法律行为有效要件,达到限制私法自治的目的。 展开更多
关键词 公共利益 国家利益 社会利益 私法自治
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“物权法定原则”的理论反思与制度完善 被引量:13
18
作者 黄泷一 《交大法学》 CSSCI 2020年第1期96-117,共22页
物权类型封闭原则起源于潘德克顿法学,其本意只是限制私法自治,并无限制物权法律渊源的意图。东亚地区的物权法定原则是物权类型封闭原则的亚类型,即在物权类型封闭原则的基础上,附加限制了物权法律渊源。物权类型封闭原则的形式合理性... 物权类型封闭原则起源于潘德克顿法学,其本意只是限制私法自治,并无限制物权法律渊源的意图。东亚地区的物权法定原则是物权类型封闭原则的亚类型,即在物权类型封闭原则的基础上,附加限制了物权法律渊源。物权类型封闭原则的形式合理性在于对物债二分体系的维护,其实质合理性则主要在于保障财物的可流通性与交易安全,同时也发挥着公共政策功能。虽然在公示制度逐渐完善的情况下,物权类型封闭的交易安全保障功能已经减弱,但其在体系维护和公共政策方面仍然发挥着无可替代的功能。已经实行物权类型封闭原则的国家并无改采物权自由创设的必要,同时物权自由创设本身包含的制度风险也削弱了其可行性。我国的民法体系、登记制度现状以及特殊国情决定了未来民法典应当维持物权法定原则,但物权法律渊源应当与民法法律渊源保持一致。立法机关应当对物权法定原则的规范表达进行完善,并对相关制度做出妥善安排。 展开更多
关键词 物权法定 物权类型封闭 物权自由创设 私法自治 限制物权
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混合共同担保内部追偿权之否定 被引量:12
19
作者 刘凯湘 《兰州大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2021年第2期29-39,共11页
《民法典》沿用了《物权法》第176条中的体例,没有规定混合共同担保中担保人相互之间的追偿权。对此,学界一如既往地存在褒贬不一的看法。混合共同担保人内部追偿权之主张既不符合担保制度的功能追求,更有违意思自治的私法精神,且有害... 《民法典》沿用了《物权法》第176条中的体例,没有规定混合共同担保中担保人相互之间的追偿权。对此,学界一如既往地存在褒贬不一的看法。混合共同担保人内部追偿权之主张既不符合担保制度的功能追求,更有违意思自治的私法精神,且有害混合共同担保制度的价值实现。《民法典》不认可混合共同担保人之间的内部追偿权是明智的选择。 展开更多
关键词 混合共同担保 内部追偿权 代位求偿权 私法自治
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规制的经济法属性及构成要素--《民法典》背景下的经济法理论变革 被引量:11
20
作者 薛克鹏 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2022年第3期123-134,共12页
《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点,但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式,源于并寓于经济法,由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个... 《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点,但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式,源于并寓于经济法,由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个枢纽型概念,规制集中反映了经济法的特质,并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。规制是立法、行政和司法的共同行动,其源头是法律而非行政。行政规制的实质是执法,与规制完全不能等同。 展开更多
关键词 规制 规制要素 私权滥用 私法自治 行政规制
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