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司法视域下“被遗忘权”的逻辑推演与论证建构——以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点 被引量：12
1
作者 余煜刚 《北方法学》 CSSCI 北大核心 2018年第2期34-44,共11页
以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点，将“被遗忘权”置于司法的“内部证成”与“外部证成”的二阶结构中来进行阐述，不失为一条在司法视域下探讨“被遗忘权”的有益进路。在内部证成结构内，通过对首例“被遗忘权”案判决的逻辑... 以我国首例“被遗忘权”案的分析为切入点，将“被遗忘权”置于司法的“内部证成”与“外部证成”的二阶结构中来进行阐述，不失为一条在司法视域下探讨“被遗忘权”的有益进路。在内部证成结构内，通过对首例“被遗忘权”案判决的逻辑梳理与检视，可发现其中概念与结构的逻辑缺陷，厘清“被遗忘权”案的逻辑推演。在外部证成结构内，判决应进行“利益正当性”“法律保护必要性”“权衡被遗忘权与其免责事由”三方面的论证建构。其中，利益正当性应作应然与实然的分析；法律保护必要性可通过“公共利益”“矫正正义”“常识”等后果主义论辩来证成；“被遗忘权”与其免责事由可通过重力公式来权衡。两级证成最终为“被遗忘权”案件的判决提供既具有规范性同时又保有可辩驳性的论证“框架”。 展开更多
关键词 被遗忘权 后果主义论辩 重力公式
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行政自制中信息工具的法理阐释——行政伦理柔性制度化的“可能”与“限度” 被引量：11
2
作者 余煜刚 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2019年第12期65-77,共13页
行政自制中诸如政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等信息工具的运用,本质上是行政伦理的柔性制度化,契合良法善治的理念。这种柔性制度化的"可能"与"限度"需在法理上予以阐释。在"可能"的意义上,需... 行政自制中诸如政府责任清单、行政裁量基准、行政评价等信息工具的运用,本质上是行政伦理的柔性制度化,契合良法善治的理念。这种柔性制度化的"可能"与"限度"需在法理上予以阐释。在"可能"的意义上,需回答行政自制缘何需要信息工具以及信息工具如何可能。信息工具的功能在于经由规范化体系达到柔性的自我控权,因此能迂回消解行政自我规制的诸多悖论。为实现柔性自我控权,在一定程度上解决信息不完全和信息不对称的问题,信息工具须经由微观层面的"规则之治"与宏观层面的"科层体系"之双重规范化。在"限度"的意义上,需厘清信息工具的功能限度止于何处,并且进一步探索在一定程度上突破限度的路径。信息工具的功能限度在于其规范化面临双重困境:重要事实未充分规范化,某些信息工具的规范性过弱;已作了规范的,未充分回应更多事实,某些信息工具的规范性过强。为化解双重困境,需寻求信息工具的功能再造,主要包括功能内向凝集维度上的"事实的深度规范化"与功能外向延展维度上的"增强规范对事实的回应性"。 展开更多
关键词 行政自制 行政伦理 信息工具 规则之治 科层体系
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竞技体育伤害侵权责任及合理规避——以竞技规则为视角 被引量：7
3
作者 杨佩霞 余煜刚 《湖南工业大学学报（社会科学版）》 2012年第4期90-94,共5页
竞技体育伤害侵权责任的构成要件包括违法行为、严重损害事实、违法行为与严重损害事实间的因果关系,重大过失或故意。而自甘风险则可适用于阻却一般过失行为的违法性,从而免除加害人侵权责任的承担。
关键词 竞技体育 伤害侵权责任 竞技规则 自甘风险
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“从契约到身份”命题的法理解读 被引量：2
4
作者 余煜刚 《中山大学法律评论》 2012年第1期29-67,共39页
学界对于"从契约到身份"命题的讨论莫衷一是,如果"身份"指的是强势与弱势的身份之别,则在现代社会中,"从契约到身份"的命题是成立的。现实社会中"从契约到身份"的运动反映到私法领域,则意味着... 学界对于"从契约到身份"命题的讨论莫衷一是,如果"身份"指的是强势与弱势的身份之别,则在现代社会中,"从契约到身份"的命题是成立的。现实社会中"从契约到身份"的运动反映到私法领域,则意味着私法的自我矫正进程。在法规范层次上以格式合同为例的分析反映了私法依据身份矛盾因素,运用设权的法律技术使私法主体的法律地位相对平等,进而实现实质性的私法自治。在法哲学层次上的分析则表明了,私法的自我矫正是私法在面临形式理性的危机时运用反思理性对社会系统进行重新整合的过程。同时,这两个层次的分析亦表明,囿于私法的主旨,私法中"从契约到身份"的自我矫正对现实社会的身份矛盾无法做出最充分的回应。因此,与私法有着不同主旨和调整模式,并以身份矛盾因素为规范重心、以反思理性为主导的社会法便超越了私法的自我矫正,对社会现实做出更充分的回应。以此观照当代中国的法治进程,则可以铺设出法治发展的双重轨道:通往成熟的契约社会的"从身份到契约"之轨与通往正义社会的"从契约到身份"之轨,而后者又有两条分轨道,一为私法的自我矫正,二为社会法的开拓完善。 展开更多
关键词 从契约到身份 自我矫正 反思理性 格式合同
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可能与限度——比较法在司法裁判中的运用 被引量：1
5
作者 余煜刚 《中山大学法律评论》 2013年第1期104-129,共26页
在法律移植领域,比较法的作用颇巨,而在司法裁判领域,比较法也有其用武之地。在运用之"可能"的方向上探索,由于一国法律体系中存在规则缺位和规则开放的情况,所以,以"功能主义"为主导原则的比较法也就可以在弥补法... 在法律移植领域,比较法的作用颇巨,而在司法裁判领域,比较法也有其用武之地。在运用之"可能"的方向上探索,由于一国法律体系中存在规则缺位和规则开放的情况,所以,以"功能主义"为主导原则的比较法也就可以在弥补法律漏洞、进行法律解释以及启发整体裁判方案等方面有所助益。而在运用之"限度"的方向上追问,比较法的运用则面临着借鉴是否应当局限于同一法系、如何应对文化比较的冲击、如何置于法律论证的框架内加以审视以及如何通过法律共同体的构建克服诸多困难等问题。在这两个方向上的深入考察表明了在司法裁判中运用比较法应考虑"可能"与"限度"之间的平衡。 展开更多
关键词 比较法 司法裁判 规则缺位 规则开放 功能主义
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传统典制在民国民法中的重述:结构、要素与话语
6
作者 余煜刚 《研究生法学》 2012年第1期1-10,共10页
在微观的层面上看,传统典制中的经济要素主要型塑其核心结构,道德要素主要型塑其边缘结构。民国民法接纳了经济要素从而保持传统典制的核心结构,而对于道德要素则通过精英话语对其加以重述,从而变革了边缘结构,这使近代化的典权制度在... 在微观的层面上看,传统典制中的经济要素主要型塑其核心结构,道德要素主要型塑其边缘结构。民国民法接纳了经济要素从而保持传统典制的核心结构,而对于道德要素则通过精英话语对其加以重述,从而变革了边缘结构,这使近代化的典权制度在形式上与传统典制类似但在实质上却相去甚远。而当视点从"传统典制"转换到"精英话语"时又会引致不同的理解和评价,这就使结论保持一定的开放性。 展开更多
关键词 典 精英话语 重述 结构 要素
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可接受性论证:行政裁量的治理新机制 被引量：6
7
作者 余煜刚 《交大法学》 CSSCI 2022年第6期143-157,共15页
致力于在行政过程中通过理性商谈促成合作治理从而具有实质法治趋向的现代行政法立体式发展图景,蕴涵着“过程—效果”的行政裁量治理公法哲学旨趣,这一旨趣型塑了行政裁量“论证—可接受性”治理新机制的内核。“理性的可接受性”是行... 致力于在行政过程中通过理性商谈促成合作治理从而具有实质法治趋向的现代行政法立体式发展图景,蕴涵着“过程—效果”的行政裁量治理公法哲学旨趣,这一旨趣型塑了行政裁量“论证—可接受性”治理新机制的内核。“理性的可接受性”是行政裁量治理效果虽非唯一却行之有效的衡量标准:依其强式理论,行政裁量首要的是获得遵守理性论证规则的法律共同体内的多数接受;依其弱式理论,行政相对人及社会公众的可接受性也应予以重视。“理性的可接受性”的复式理论因此一方面具有更大的弹性和包容度,能回应行政的现实流变,一方面也契合行政法治的核心/最优的复合要求。而要获致“理性的可接受性”则要在裁量过程和司法审查中展开多阶、多元的论证。 展开更多
关键词 理性的可接受性 论证 行政裁量 治理
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引公入私:环境民事公益诉讼的司法协同路径——基于“排污标准”的二阶裁判构造 被引量：1
8
作者 余煜刚 杨佩霞 《法治论坛》 2021年第2期113-126,共14页
"引公入私"即将公法上的排污标准引入私法裁判中,是环境民事公益诉讼中司法裁判与行政执法协同的可行路径。法经济学的分析表明,环境污染风险的两种治理工具"行政管制"与"公益诉讼"在应然层面上的效率互... "引公入私"即将公法上的排污标准引入私法裁判中,是环境民事公益诉讼中司法裁判与行政执法协同的可行路径。法经济学的分析表明,环境污染风险的两种治理工具"行政管制"与"公益诉讼"在应然层面上的效率互补互契,在实然层面上却组合短缺。因此,以提高环境污染风险治理效率为目标,可建构基于"排污标准"的二阶裁判构造。在初阶的"等置"以及在进阶的"涵摄"中,"排污标准"均发挥重要的作用。循此裁判构造,可进一步生成环境民事公益诉讼的裁判逻辑。 展开更多
关键词 环境民事公益诉讼 排污标准 裁判构造
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法律的概念:哈特与富勒之争——以“理想类型”的建构为视角的分析
9
作者 余煜刚 《理论界》 2022年第7期59-66,共8页
哈特与富勒各自所提出的“法律的概念”实际上都是马克斯·韦伯所说的“理想类型”。以“理想类型”的建构为视角的分析表明,相较于哈特而言,富勒所建构的“法律的概念”更反映了法律实践的现实面貌,也能跨越事实与价值的鸿沟,以及... 哈特与富勒各自所提出的“法律的概念”实际上都是马克斯·韦伯所说的“理想类型”。以“理想类型”的建构为视角的分析表明,相较于哈特而言,富勒所建构的“法律的概念”更反映了法律实践的现实面貌,也能跨越事实与价值的鸿沟,以及形式理性与实质理性的天堑。 展开更多
关键词 理想类型 承认规则 内在道德
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企业社会责任的制度化:辅助性原则与规制模式革新
10
作者 余煜刚 《中山大学法律评论》 2021年第2期170-188,共19页
企业社会责任的制度化需解决两个难题:其一,何种原则可以界分“政府—市场—社会”三元治理主体的关系;其二,何种规制模式可以统合企业的“营商自由”与“社会责任”两个价值目标。于界分问题而言,兼具历史渊源与现实意义的辅助性原则... 企业社会责任的制度化需解决两个难题:其一,何种原则可以界分“政府—市场—社会”三元治理主体的关系;其二,何种规制模式可以统合企业的“营商自由”与“社会责任”两个价值目标。于界分问题而言,兼具历史渊源与现实意义的辅助性原则可建构三元主体之间的关系,其要义在于“助其自助”,即政府帮助企业自主地践行社会责任。于统合问题而言,辅助性原则在价值取向的宏观层面、系统运行的中观层面、行为规范的微观层面上,均可作为规制的原理。在企业社会责任领域中,辅助性原则最终促使规制模式由传统规制到自我规制再迈向元规制的发展革新。元规制模式包括企业自我规制和政府后设规制双层结构,其中,政府的辅助性体现为“助企业自助”,即协助企业更好地践行社会责任。 展开更多
关键词 企业社会责任 制度化 辅助性原则 元规制
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