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股份公司内部权力配置的结构性变革——以股东“同质化”假定到“异质化”现实的演进为视角 被引量:99
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作者 汪青松 赵万一 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2011年第3期32-42,共11页
传统公司代理理论与制度基于股东"同质化"假定的逻辑基础而展开,"资合性"正是对这一基础的法理化表达。股东"同质化"假定具有人性同质与利益同质之内涵,建构其上的股份公司内部权力配置以资本作为唯一标... 传统公司代理理论与制度基于股东"同质化"假定的逻辑基础而展开,"资合性"正是对这一基础的法理化表达。股东"同质化"假定具有人性同质与利益同质之内涵,建构其上的股份公司内部权力配置以资本作为唯一标准,形成了权力定位中的股东会中心主义、权力分配中的股份平等原则和权力运行中的资本多数决原则。但这些权力配置原则所产生的诸多流弊已然昭示出其逻辑基础存在先天缺陷。股份公司股东"异质化"现实已经得到公司理论和实践的有力佐证,并不断催生出股份公司内部权力配置的结构性变革。 展开更多
关键词 公司治理 股东同质化与异质化 公司内部权力配置 逻辑基础
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ChatGPT模型引入我国数字政府建设:功能、风险及其规制 被引量:55
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作者 周智博 《山东大学学报(哲学社会科学版)》 北大核心 2023年第3期144-154,共11页
数字政府建设关涉国家治理体系与治理能力现代化,面对ChatGPT模型这一重大技术性突破,切实发挥其在我国数字政府建设之中的作用具有重要意义。在数字政府建设中植入ChatGPT模型,必须厘清技术赋能、技术风险以及技术规制之间的逻辑关联。... 数字政府建设关涉国家治理体系与治理能力现代化,面对ChatGPT模型这一重大技术性突破,切实发挥其在我国数字政府建设之中的作用具有重要意义。在数字政府建设中植入ChatGPT模型,必须厘清技术赋能、技术风险以及技术规制之间的逻辑关联。ChatGPT模型能够推动数字政府的亲民化、高效化和智能化发展,但同时也可能引发国家层面的数据主权安全风险、政府层面的行政公共性解构风险以及个人层面的数据权利侵犯风险。规范ChatGPT模型的技术应用,需要推动ChatGPT数据的分类分级,完善ChatGPT模型的责任链条,明确国家对公民数据权利的保护义务,强化国家对ChatGPT技术的引导与研发。 展开更多
关键词 数字政府 ChatGPT模型 技术赋能 数据权
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正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究 被引量:37
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作者 邹兵建 《法学》 CSSCI 北大核心 2018年第11期139-153,共15页
在判断防卫行为是否过当的过程中,《刑法》第20条第2款中的"明显超过必要限度"是一个重要的规范依据,有必要加强对它的法教义学研究。关于"明显超过必要限度"的规范地位,理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从... 在判断防卫行为是否过当的过程中,《刑法》第20条第2款中的"明显超过必要限度"是一个重要的规范依据,有必要加强对它的法教义学研究。关于"明显超过必要限度"的规范地位,理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析,应当反对单一条件说,支持双重条件说。关于"明显超过必要限度"的规范内涵,理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象,并且滞后于刑事立法的发展。应当将"明显超过必要限度"拆成"必要限度"和"明显超过"分别加以理解。其中,"必要限度"是指最低强度的有效防卫行为的强度;"明显超过"是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次,并且,在判断防卫行为是否超过必要限度时,存疑有利于防卫人。关于"明显超过必要限度"的判断视角,应当采用情境论的立场,以防卫人的实际能力作为能力标准,并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 明显超过必要限度 最低强度的有效防卫说 情境论
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惩罚性赔偿制度的理论定位与适用范围 被引量:27
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作者 陈灿平 《湖南大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2011年第4期131-137,共7页
惩罚性赔偿乃补偿性民事责任之重要而有益的补充,某种意义上,惩罚性赔偿制度甚至可称为现当代侵权法发展的一个方向。中国在欺诈性消费合同、恶意不签劳动合同、产品责任领域严重侵权、恶意违反执行程序等领域,应坚持在有法律明文规定... 惩罚性赔偿乃补偿性民事责任之重要而有益的补充,某种意义上,惩罚性赔偿制度甚至可称为现当代侵权法发展的一个方向。中国在欺诈性消费合同、恶意不签劳动合同、产品责任领域严重侵权、恶意违反执行程序等领域,应坚持在有法律明文规定的情况下适用惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿金额以所造成损失的2倍赔偿为宜,环境侵权领域和知识产权侵权领域在当前尚不宜适用惩罚性赔偿。 展开更多
关键词 惩罚性赔偿 补偿功能 惩罚功能
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我国双重代表诉讼制度架构研究 被引量:26
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作者 樊纪伟 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2016年第4期112-123,共12页
双重代表诉讼在完善集团公司治理结构和保护母公司投资人权益方面发挥着重要作用。随着公司集团化发展,双重代表诉讼制度已得到美国、日本等国家的确认。我国母子公司运营形式的普及使现行股东代表诉讼制度在司法适用中出现困境,对母公... 双重代表诉讼在完善集团公司治理结构和保护母公司投资人权益方面发挥着重要作用。随着公司集团化发展,双重代表诉讼制度已得到美国、日本等国家的确认。我国母子公司运营形式的普及使现行股东代表诉讼制度在司法适用中出现困境,对母公司股东权利的保护也提出了挑战。最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定〉(四)(征求意见稿)》首次确认了双重代表诉讼制度,但对双重代表诉讼并没有安排特殊的制度设计。针对双重代表诉讼与股东代表诉讼在制度适用上的区别,我国立法中应从起诉前提、原告适格性、前置程序等方面对双重代表诉讼制度进行具体设计。 展开更多
关键词 双重代表诉讼 母子公司 适格原告 前置程序
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互殴概念的反思与重构 被引量:24
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作者 邹兵建 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2018年第3期171-183,共13页
互殴是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念。互殴与正当防卫是互斥关系,对此理论上没有任何争议。但是在司法实践中,大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为互殴。问题出在传统的互殴概念上。传统的互殴概念认为,互殴是参与... 互殴是一个旨在促进正当防卫正确认定的重要概念。互殴与正当防卫是互斥关系,对此理论上没有任何争议。但是在司法实践中,大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为互殴。问题出在传统的互殴概念上。传统的互殴概念认为,互殴是参与者在伤害故意的支配下所实施的互相伤害的行为。在理论上,由于伤害故意和防卫意图并非互斥关系,传统的互殴概念无法将互殴与正当防卫区分开来;在司法实务中,传统的互殴概念对法院的法律适用和事实认定产生了深远的负面影响。因此,有必要对互殴概念进行重构。重构之后的互殴概念为,互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。理解互殴概念的关键在于理解斗殴意图。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。判断双方打斗的情形是否属于互殴,首先判断它是否属于有事先约定的互殴,如果得出了否定答案,再判断它是否属于无事先约定的互殴。 展开更多
关键词 互殴 正当防卫 故意伤害罪 防卫意图 斗殴意图
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“双碳”目标下我国碳普惠公众参与之法律问题分析 被引量:23
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作者 潘晓滨 都博洋 《环境保护》 CAS CSSCI 2021年第17期69-73,共5页
碳普惠制度对于微观领域碳减排具有重要作用,有助于社会公众形成绿色低碳的生活观念和行为习惯,从而助力"碳达峰、碳中和"目标的实现。但目前,我国碳普惠制度实践仍存在立法层级不高、地方普及率不足、碳积分管理存在短板、... 碳普惠制度对于微观领域碳减排具有重要作用,有助于社会公众形成绿色低碳的生活观念和行为习惯,从而助力"碳达峰、碳中和"目标的实现。但目前,我国碳普惠制度实践仍存在立法层级不高、地方普及率不足、碳积分管理存在短板、各地核证减排量缺乏有效衔接等问题,影响了公众对于减排活动的有效参与。本文通过总结以广东省碳普惠制度为代表的地方实践,建议建立国家立法与地方立法相结合的碳普惠立法路径、确立以碳积分为核心的制度体系、拓宽碳普惠方法学涵盖领域、建立碳普惠核证减排量(PHCER)与国家自愿核证减排量(CCER)的衔接机制。 展开更多
关键词 碳普惠 碳排放交易 “双碳”目标 制度衔接 公众参与
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中国蓝碳市场建设的理论同构与法律路径 被引量:22
8
作者 潘晓滨 《湖南大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2018年第1期155-160,共6页
海洋是重要的温室气体吸收汇,我国对蓝色碳汇资源的开发利用具有光明前景。一方面,蓝色碳汇的科学认知,生态系统服务付费的引入,以及气候责任理念的发展,为蓝碳市场建设奠定了理论基础。另一方面,域外国家对蓝碳标准和市场规则的初步探... 海洋是重要的温室气体吸收汇,我国对蓝色碳汇资源的开发利用具有光明前景。一方面,蓝色碳汇的科学认知,生态系统服务付费的引入,以及气候责任理念的发展,为蓝碳市场建设奠定了理论基础。另一方面,域外国家对蓝碳标准和市场规则的初步探索,也为我国提供了有益的实践借鉴。我国完全可以将蓝碳市场纳入到国家统一碳排放交易制度体系建设中,在法律路径上,有针对性采取融合型、专项型和地方推进的多维立法模式,构建蓝碳市场立法与国际环境条约以及我国其他相关法律的协调机制,并着重完善蓝碳市场建设中碳汇核算与核证、环境影响评价、市场交易和监管等关键性制度安排。 展开更多
关键词 蓝色碳汇 生态系统服务付费 碳排放交易制度 法律路径
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非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析 被引量:22
9
作者 邹兵建 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2017年第8期115-129,共15页
通过对赵春华案及22个类似案件展开实证分析,可以揭示出非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷。在定罪问题上,赵春华没有犯罪故意,其他案件的被告人极有可能也是如此。审理这些案件的法院大多在没有讨论是否存在犯罪故意的情况下而径直... 通过对赵春华案及22个类似案件展开实证分析,可以揭示出非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷。在定罪问题上,赵春华没有犯罪故意,其他案件的被告人极有可能也是如此。审理这些案件的法院大多在没有讨论是否存在犯罪故意的情况下而径直做出有罪判决,其正当性存在疑问。由于主观构成要件被虚置,非法持有枪支罪在一定程度上被法院滥用了。在量刑问题上,这些案件普遍得到了从轻处罚,缓刑适用率很高,甚至部分不符合缓刑适用条件的案件也被法院适用了缓刑。在法律规定的范围内对被告人进行从轻处罚具有一定的合理性,超出法律的规定强行对不符合条件的案件适用缓刑,在合法性上存在疑问。我国对于非法持有枪支罪的立法存在缺陷。这个缺陷不是公安部的枪支认定标准的门槛太低,而是非法持有枪支罪的空白罪状中的"枪支管理规定"为公安部的枪支认定标准进入刑事审判领域提供了法律依据。将"枪支管理规定"修改为"枪支管理法律",可以防止赵春华案的再次发生,还能够将我国目前对于枪支的单一刑法管理体制转变为刑法和行政法二元并行的管理体制。 展开更多
关键词 非法持有枪支罪 赵春华案 枪支认定标准 故意 空白罪状
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跨区域碳排放权交易立法协调机制研究 被引量:20
10
作者 杨博文 《生态经济》 CSSCI 北大核心 2016年第2期111-116,共6页
2014年北京APEC会议上我国计划在2030年设定碳排放总量最大限值,为此我国将逐步扩大碳交易市场版图,进行跨区域碳交易。然而由于全国性碳交易立法缺失和地方性立法差异性较大,导致跨区域碳交易市场处于无序状态。在借鉴欧盟、美国较为... 2014年北京APEC会议上我国计划在2030年设定碳排放总量最大限值,为此我国将逐步扩大碳交易市场版图,进行跨区域碳交易。然而由于全国性碳交易立法缺失和地方性立法差异性较大,导致跨区域碳交易市场处于无序状态。在借鉴欧盟、美国较为成熟的区域性碳排放权交易立法的基础上,通过构建跨区域碳排放权交易立法协调机制,对碳配额"适区"分配,跨区交易,集中监管,联动执法,为我国在"十三五"期间建成全国性碳排放权交易市场的立法体系提供理论支持。 展开更多
关键词 碳减排 碳排放权交易立法 跨区域碳交易 立法协调机制
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日本多重代表诉讼制度及其启示 被引量:20
11
作者 樊纪伟 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2016年第7期126-133,共8页
2014年6月日本国会通过《公司法修改案》,新设多重代表诉讼制度。该制度引入时,日本各界对是否需要多重代表诉讼进行了激烈讨论。作为现代公司制度发展的产物,多重代表诉讼制度在公司集团化发展中,对规范母子公司运营和保护母公司投资... 2014年6月日本国会通过《公司法修改案》,新设多重代表诉讼制度。该制度引入时,日本各界对是否需要多重代表诉讼进行了激烈讨论。作为现代公司制度发展的产物,多重代表诉讼制度在公司集团化发展中,对规范母子公司运营和保护母公司投资人权益发挥了其他制度无法替代的功能。为规范母子公司结构、适应公司法现代化需要,我国有必要引入多重代表诉讼制度。新制度应当充分尊重我国股东代表诉讼制度的立法现状,并在借鉴日本立法经验的基础上,从原告资格、前置程序、被告范围以及防止多重代表诉讼滥用等方面进行必要的规制。 展开更多
关键词 多重代表诉讼 股东代表诉讼 母公司 子公司
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合法则性条件说的厘清与质疑 被引量:20
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作者 邹兵建 《环球法律评论》 CSSCI 北大核心 2017年第3期54-71,共18页
合法则性条件说是以取代条件说为宗旨的、独立的刑法因果关系学说,而非某个既有的刑法因果关系学说的翻版或变体。合法则性条件说尽管能够在一定程度上避免条件说的困境,但自身存在难以克服的缺陷,因而无法取代条件说。首先,在自然科学... 合法则性条件说是以取代条件说为宗旨的、独立的刑法因果关系学说,而非某个既有的刑法因果关系学说的翻版或变体。合法则性条件说尽管能够在一定程度上避免条件说的困境,但自身存在难以克服的缺陷,因而无法取代条件说。首先,在自然科学领域一般因果关系的认定上,关于能否以主流意见或学术代表人物的意见认定自然法则的问题,合法则性条件说无法给出令人满意的答案。其次,在社会科学领域一般因果关系的认定上,合法则性条件说面临着难以找到普遍性法则的难题。最后,在具体因果关系层面,合法则性条件说由于采用了力学、物理学的判断标准,不仅会在逻辑上陷入自相矛盾,而且还会在不作为犯的场合不可避免地得出错误的结论。此外,合法则性条件说不具备与条件说共存兼容的前提性条件,无法成为条件说的有益补充。因此,合法则性条件说是一个失败的刑法因果关系理论学说,不值得提倡。 展开更多
关键词 合法则性条件说 亨普尔模型 因果关系
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网络中立帮助行为的可罚性证成——一个法律经济学视角的尝试 被引量:19
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作者 邹兵建 《中国法律评论》 CSSCI 2020年第1期109-133,共25页
网络中立帮助行为是中立帮助行为在网络犯罪领域的具体体现。关于中立帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界,目前学界还存在激烈的争议。实际上,(网络)中立帮助行为是否可罚不是一个解释论的问题,而是一个立法论的问题。为此,可以尝... 网络中立帮助行为是中立帮助行为在网络犯罪领域的具体体现。关于中立帮助行为是否可罚以及如何划定其处罚边界,目前学界还存在激烈的争议。实际上,(网络)中立帮助行为是否可罚不是一个解释论的问题,而是一个立法论的问题。为此,可以尝试用法律经济学的方法来解决这个问题。中立帮助行为可以分为业务性的中立帮助行为和日常性的中立帮助行为。刑法处罚日常性的中立帮助行为的收益会大于其成本;而刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益是否大于其成本,在很大程度上取决于该中立帮助行为是否在犯罪过程中发挥了不可替代的作用。刑法处罚网络中立帮助行为的收益很大。而在通常情况下,刑法处罚网络中立帮助行为的成本也很高。但是,我国刑法通过对拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件做出特殊规定以及对帮助信息网络犯罪活动罪中的"明知他人利用信息网络实施犯罪"作出明确的司法解释,有效地减轻了网络服务商审查被帮助者是否有犯罪意图的负担,从而大幅降低了刑法处罚网络中立帮助行为的成本。在这个背景下,刑法处罚网络中立帮助行为的收益明显大于其成本,因而网络中立帮助行为具有可罚性。 展开更多
关键词 网络犯罪 中立帮助行为 法律经济学 成本 收益
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条件说的厘清与辩驳 被引量:18
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作者 邹兵建 《法学家》 CSSCI 北大核心 2017年第1期77-91,共15页
作为刑法因果关系领域的通说理论,条件说受到了条件说无用论、条件说错误论以及条件说宽松论的批评,但这些批评意见都难以成立。是否有助于查明因果关系,并不是评价包括条件说在内的刑法因果关系理论的合理标准。条件公式的确会在假定... 作为刑法因果关系领域的通说理论,条件说受到了条件说无用论、条件说错误论以及条件说宽松论的批评,但这些批评意见都难以成立。是否有助于查明因果关系,并不是评价包括条件说在内的刑法因果关系理论的合理标准。条件公式的确会在假定因果关系和择一因果关系的场合得出错误结论,但条件公式不等于条件说判断公式,而条件说判断公式可以在上述两种场合得出正确结论。条件说可以区分为积极条件说和消极条件说,积极条件说的确存在过于宽松的问题,但目前在理论上占据通说地位的消极条件说并不存在这个问题。 展开更多
关键词 条件说 条件公式 条件说判断公式 假定因果关系 择一因果关系
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构建我国高校知识产权教育体系 被引量:15
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作者 谭华苓 《天津大学学报(社会科学版)》 CSSCI 2008年第4期339-342,共4页
高校知识产权教育是近年来人们关注的热点。针对我国高校知识产权教育管理中存在的问题,从高校知识产权教育现状入手,借鉴日本知识产权教育管理经验,提出构建中国高校知识产权教育体系的观点,并就高校知识产权教育及教育体系问题进行了... 高校知识产权教育是近年来人们关注的热点。针对我国高校知识产权教育管理中存在的问题,从高校知识产权教育现状入手,借鉴日本知识产权教育管理经验,提出构建中国高校知识产权教育体系的观点,并就高校知识产权教育及教育体系问题进行了分析。 展开更多
关键词 高等学校 知识产权 知识产权教育 知识产权教育体系
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从“鼓励性惩罚”到“惩罚性赔偿”——食品药品安全问题的法律经济学分析 被引量:16
16
作者 冯博 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2016年第12期88-98,共11页
近年来,我国食品药品安全事故屡禁不止,执法机构虽然相继采取多种法律制裁手段,但是实施效果不佳。从法律经济学的视角分析,现有的执法手段存在"罚款数额少""定罪概率低""赔偿范围窄"三大不足。这使现有... 近年来,我国食品药品安全事故屡禁不止,执法机构虽然相继采取多种法律制裁手段,但是实施效果不佳。从法律经济学的视角分析,现有的执法手段存在"罚款数额少""定罪概率低""赔偿范围窄"三大不足。这使现有执法手段有时不仅未起到"扬善抑恶"的惩罚作用,反而沦为"惩罚查处为表、鼓励纵容为实"的"鼓励性惩罚"。惩罚性赔偿制度可以有效地解决"鼓励性惩罚"问题。目前我国亟待完善惩罚性赔偿相关法律法规,建立以实际损害为计算标准、以集体诉讼提高司法概率、以惩罚弹性指标保障适度赔偿数额的具体制度,以增强食品药品安全法律的实施效果。 展开更多
关键词 食品药品安全 法律经济学 鼓励性惩罚 惩罚性赔偿
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关联公司扩张适用公司人格否认之检讨——兼评最高法院指导案例15号 被引量:16
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作者 樊纪伟 《湖南大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2016年第3期138-143,共6页
最高人民法院发布的指导案例15号就人格混同的关联公司如何承担责任作出裁判指导,即由人格混同的关联公司对外承担连带责任。该裁判要旨折射的法理契合我国公司法学界通说。然该通说忽视关联公司背后滥用股东权利的控制股东,实践中易造... 最高人民法院发布的指导案例15号就人格混同的关联公司如何承担责任作出裁判指导,即由人格混同的关联公司对外承担连带责任。该裁判要旨折射的法理契合我国公司法学界通说。然该通说忽视关联公司背后滥用股东权利的控制股东,实践中易造成关联公司的控制股东利用关联公司谋取不当利益、逃避责任。故关联公司扩张适用公司人格否认时,除了揭开人格混同的关联公司的面纱外,还应进一步揭开关联公司背后滥用权利的控制股东的面纱。 展开更多
关键词 关联公司 公司人格否认 法人格混同 指导案例
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企业惩戒制度研究——以德、法、日三国为借鉴 被引量:15
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作者 黎建飞 董泽华 《天津师范大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2014年第3期32-38,共7页
一直以来,我国缺少对企业惩戒的法律规制,也缺少对企业惩戒制度的理论研究,非常不利于劳动者合法权益的保护。德、法、日三国具有比较完善的企业惩戒制度以及丰富的理论研究,具有一定的借鉴意义。我国应当吸收国际上已有的立法经验,从... 一直以来,我国缺少对企业惩戒的法律规制,也缺少对企业惩戒制度的理论研究,非常不利于劳动者合法权益的保护。德、法、日三国具有比较完善的企业惩戒制度以及丰富的理论研究,具有一定的借鉴意义。我国应当吸收国际上已有的立法经验,从企业惩戒权的角度对企业惩戒制度进行重新审视,以完善我国企业惩戒制度的理论研究。 展开更多
关键词 企业惩戒 惩戒权 劳动者保护
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论我国食品安全责任强制保险法律制度的构建 被引量:14
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作者 董泽华 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2015年第1期123-132,共10页
在我国建立食品安全责任强制保险制度具有一定的必要性与合理性,企业、政府必须共同承担保证食品安全事故造成的人身损害赔偿责任能够得到充分履行的义务。食品安全责任强制保险与商业责任保险在性质与目的上并不相同,我国目前的食品安... 在我国建立食品安全责任强制保险制度具有一定的必要性与合理性,企业、政府必须共同承担保证食品安全事故造成的人身损害赔偿责任能够得到充分履行的义务。食品安全责任强制保险与商业责任保险在性质与目的上并不相同,我国目前的食品安全强制责任保险应当定位于一种以补偿受害者人身损害为主的强制投保的政策型保险,井在此基础上对费率、风险调控以及赔偿等方面进行符合其定位的设计。 展开更多
关键词 食品责任 强制保险 合法性
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论贪污罪中的“利用职务上的便利”——以指导性案例11号为切入点的反思 被引量:14
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作者 邹兵建 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2016年第11期46-60,共15页
作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素,贪污罪中的"利用职务上的便利"的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对"利用职务上的便利"中的"职务"做一个界定,没... 作为贪污罪构成要件中体现违反了职务廉洁性法益的行为要素,贪污罪中的"利用职务上的便利"的涵义在理论上存在一定的争议。理论通说及司法解释尝试从形式上对"利用职务上的便利"中的"职务"做一个界定,没有从实质上把握其本质内涵,因而未能提供一个明确而又合理的判断标准。贪污罪中的"利用职务上的便利"的实质内涵是,行为人在非法占有公共财物之前,要么基于其职务而合法地占有了该公共财物,要么基于其职务和特定事实的发生而享有在价值金额上与其后来所占有的公共财物相对应的债权请求权。基于这个理解,可以对学界以往的一些争论点做出清晰判断。指导性案例11号将"利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利"纳入到贪污罪中的"利用职务上的便利"之中,无论是从规范根据来看,还是从法理依据来看,抑或是从司法实践的效果来看,指导性案例11号的上述主张都不能得到支持。 展开更多
关键词 贪污罪 利用职务上的便利 职务廉洁性 占有 债权请求权
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