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认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践 被引量：547
1
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2006年第2期3-24,共22页
我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够... 我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。 展开更多
关键词 软法 硬法 互补 法治 优化
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司法权的性质——以刑事司法为范例的分析 被引量：429
2
作者 陈瑞华 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2000年第5期30-58,共29页
司法是与裁判有关的国家活动 ,司法权也就是裁判权 ;司法权存在的目的 ,一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济 ,另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。相对于行政权而言 ,司... 司法是与裁判有关的国家活动 ,司法权也就是裁判权 ;司法权存在的目的 ,一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济 ,另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。相对于行政权而言 ,司法权在程序上具有其特性及独立性 ;在组织方面则体现为裁判者的职业化、社会公众的参与、合议制以及上下级司法机构的特殊关系等方面的特征。 展开更多
关键词 司法权 裁判权 刑事司法 警察权 检察权 特征
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刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起 被引量：450
3
作者 陈瑞华 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2006年第5期15-30,共16页
中国近期出现的刑事和解制度,可以大体区分为加害方—被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解等三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求,使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益,并有助于社会关系的修复和社会的... 中国近期出现的刑事和解制度,可以大体区分为加害方—被害方自行和解、司法调解和人民调解委员会调解等三种模式。这一新型司法程序满足了冲突双方的利益需求,使得公安司法机关可以获得一系列诉讼收益,并有助于社会关系的修复和社会的和谐。刑事和解制度的出现,提出了一种有别于传统对抗性司法的“私力合作模式”,将被告人—被害人关系置于刑事诉讼的中心,打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限,对传统刑事诉讼理论造成了较大的冲击。长远地看,刑事和解将成为一种独立于正式刑事程序之外的特别程序。 展开更多
关键词 刑事和解 对抗性司法 合作性司法 私力合作模式 恢复性司法
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审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析 被引量：354
4
作者 傅郁林 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 2002年第4期84-99,共16页
当代世界三大诉讼模式的审级制度沿着不同发展脉络 ,不约而同地汇入三级结构 ,其中蕴藏着一些共同原理 ,比如终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、划分事实问题与法律问题、当事人权利事项与法官裁量事项界线分明 ,等... 当代世界三大诉讼模式的审级制度沿着不同发展脉络 ,不约而同地汇入三级结构 ,其中蕴藏着一些共同原理 ,比如终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、划分事实问题与法律问题、当事人权利事项与法官裁量事项界线分明 ,等等。这些技术规范的运用很大程度上决定了司法制度能否实现其统一性、正确性、正当性、终局性和权威性等价值目标。相比之下 ,中国现行审级制度的形成和演变受制于特定政治、经济、文化、历史背景 ,在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境 ,造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控 ,加之时代变迁和司法正当性基础的嬗变 ,突显了两审终审制的原有缺陷 ,成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后 ,作者对中国建立有限三审制设想将面临的多方面困难进行了定性的预测。 展开更多
关键词 审级制度 建构原理 民事程序 视角 上诉 司法 中国
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宽严相济刑事政策研究 被引量：348
5
作者 陈兴良 《法学杂志》 北大核心 2006年第1期17-25,共9页
北京大学著名刑法学专家陈兴良教授,最近对我国宽严相济刑事政策进行了深入的研究。内容分为三个部分:从严打到宽严相济:刑事政策的反思与调整;宽严相济政策:界定与阐述;宽严相济刑事政策:理念与实现。本刊将连续登载,请各位读者关注。
关键词 刑事政策 法学专家 北京大学 读者关注 陈兴良 严打 阐述
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社会危害性理论——一个反思性检讨 被引量：367
6
作者 陈兴良 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2000年第1期3-18,共16页
社会危害性理论是我国刑法中的传统理论。本文基于刑事法治的理念 ,理性地审视社会危害性理论 ,认为在注释刑法学中应当坚守形式理性 ,否定社会危害性理论。只有这样才能使罪刑法定原则真正得以实现。
关键词 社会危害性 犯罪 形式概念 实质概念 刑法
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民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景 被引量：388
7
作者 王轶 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 2004年第6期104-116,共13页
价值判断问题是民法问题的核心。在价值取向多元的背景下 ,民法学者如何能够经由理性的讨论 ,就具体的价值判断问题寻求相互理解 ,进而达成价值共识 ,是本文讨论的重点。论文在简要评析法律论证理论得失的基础上 ,以中国民法学者最低限... 价值判断问题是民法问题的核心。在价值取向多元的背景下 ,民法学者如何能够经由理性的讨论 ,就具体的价值判断问题寻求相互理解 ,进而达成价值共识 ,是本文讨论的重点。论文在简要评析法律论证理论得失的基础上 ,以中国民法学者最低限度的价值共识为前提 ,提出两项民法学者讨论价值判断问题的实体性论证规则 :即在没有足够充分且正当理由的情况下 ,应当坚持强式意义上的平等对待 ;在没有足够充分且正当理由的情况下 ,不得主张限制民事主体的自由。论文认为 ,民法学者讨论价值判断问题 ,惟有以实体性的论证规则为前提 ,遵循作为程序性技术的论证规则和形式 ,运用妥当的论证方法 ,方可达致相互理解 ,也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断问题形成价值共识。 展开更多
关键词 中国 民法 价值判断 实体性论证规则 平等原则 私法自治原则 学术实践 国家利益
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法条主义、民意与难办案件 被引量：386
8
作者 苏力 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2009年第1期93-111,共19页
关键词 重大案件 主义 法条 民意 疑难案件 事实清楚 “天理” 制度制约
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关于能动司法与大调解 被引量：377
9
作者 苏力 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2010年第1期5-16,共12页
能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要、现实的社会和政治意义。但由于社会的陌生化,非商事纠纷的调解率和调解成功率下降有必然性;应注意从边际成本收益的视角全面理解和把握审判和调解在不同地区和不同层级法院的社会效用... 能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要、现实的社会和政治意义。但由于社会的陌生化,非商事纠纷的调解率和调解成功率下降有必然性;应注意从边际成本收益的视角全面理解和把握审判和调解在不同地区和不同层级法院的社会效用,充分发挥不同法官不同的判决或调解才能,重视判决相对于调解的制度收益,应避免意识形态化地强调判决或调解的优先性和单一评价标准。应采取多种措施改变相关行为人的激励,促进纠纷的有效解决,但必须注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果。 展开更多
关键词 能动司法 大调解 成本收益 边际分析
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形式解释论的再宣示 被引量：378
10
作者 陈兴良 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2010年第4期27-48,共22页
形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性,通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次,对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考... 形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性,通过形式要件,将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次,对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为,形式解释论与实质解释论之争,是罪刑法定原则与社会危害性理论之争,也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上,进一步对形式解释论的理据作了宣示,对实质解释论的观点进行了批判。 展开更多
关键词 形式解释论 实质解释论 罪刑法定原则 形式侧面 实质侧面
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认罪认罚从宽制度的若干争议问题 被引量：368
11
作者 陈瑞华 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2017年第1期35-52,共18页
随着刑事速裁程序试点的初步成功,认罪认罚从宽制度的试点工作得到进一步展开。在未来的制度构建中,那种推行书面审理方式、降低证明标准和确立一审终审制的建议不仅是不可行的,而且是一种危险的制度选择。要保障被告人有效地行使辩护权... 随着刑事速裁程序试点的初步成功,认罪认罚从宽制度的试点工作得到进一步展开。在未来的制度构建中,那种推行书面审理方式、降低证明标准和确立一审终审制的建议不仅是不可行的,而且是一种危险的制度选择。要保障被告人有效地行使辩护权,避免可能的刑事误判,还需要将现行的"值班律师"制度改造成真正的指定辩护制度,确保每个被告人获得律师辩护的机会,有效行使会见、阅卷和调查的权利,并与公诉方进行平等的协商和对话。与此同时,有必要确立全流程简化诉讼程序的改革思路,对被告人认罪认罚的案件,采用跳跃中间诉讼程序和简化内部审批环节的办法,以加快刑事诉讼的流程。 展开更多
关键词 刑事速裁 认罪认罚从宽 值班律师 控辩协商 全流程简化
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中国司法管理制度的两个问题 被引量：278
12
作者 贺卫方 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 1997年第6期116-129,共14页
本文认为，虽然本世纪以来，中国建立了近代型的司法体系，但是，由于种种原因，系统性的合理体制尚未形成，实践中的种种弊病长期得不到克服。文章讨论了其中两方面的问题：１．法院超越司法权限、过于主动地行使权力。对此，作者论述... 本文认为，虽然本世纪以来，中国建立了近代型的司法体系，但是，由于种种原因，系统性的合理体制尚未形成，实践中的种种弊病长期得不到克服。文章讨论了其中两方面的问题：１．法院超越司法权限、过于主动地行使权力。对此，作者论述了怎样的特征使得法院成为法院，即法院在功能和行使职权方式等方面具有哪些特殊性。２．司法管理官僚化的倾向。作者阐述了法官以及作为一种特殊机构的法院，在管理上需要建立怎样的制度，提出了司法职业非官僚化管理的观点。文章的重点是对于作者所理解的管理模式和基本观念从应然层面上进行论述，同时把这种模式和观念与我国现行的相关制度和实践加以比照。 展开更多
关键词 初审法院 司法制度 下级法院 当事人 上级法院 中国司法 管理制度 法官 审判委员会 司法管理
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人工智能创作物是作品吗? 被引量：360
13
作者 易继明 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2017年第5期137-147,共11页
对人工智能创作物的可版权性判断,应该以"额头出汗"原则建立起独创性判断的客观标准。虽然人工智能不是"人",但也不是"物"。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人,就否定其可版权性。将智能作品... 对人工智能创作物的可版权性判断,应该以"额头出汗"原则建立起独创性判断的客观标准。虽然人工智能不是"人",但也不是"物"。不能因为人工智能创作物的创作主体不是自然人,就否定其可版权性。将智能作品纳入传统版权分析框架,它实际上是一种人工智能对设计版权的演绎作品。人工智能之"智能",将设计者之设计版权与智能作品上的版权区分开来。而对于智能作品上的权利配置,应该以所有者与使用者之间的约定优先,建立起以所有者为核心的权利构造,以鼓励投资人并促进人工智能技术的长足发展。 展开更多
关键词 人工智能 智能作品 自然人 版权 邻接权
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“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察 被引量：360
14
作者 陈瑞华 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2016年第4期3-13,共11页
在全面推行"认罪认罚从宽"改革的过程中,有必要总结和参考刑事速裁程序的试点经验,做出一些既有必要性也有可行性的制度安排。改革者有可能面临"认罪"与"认罚"的同步性、认罪认罚的自愿性、控辩协商的幅... 在全面推行"认罪认罚从宽"改革的过程中,有必要总结和参考刑事速裁程序的试点经验,做出一些既有必要性也有可行性的制度安排。改革者有可能面临"认罪"与"认罚"的同步性、认罪认罚的自愿性、控辩协商的幅度、未决羁押制度的制约、法庭审理的对象、被害人赔偿问题的处理等一系列新的难题。对于这些难题,可以参考刑事速裁程序的经验和教训,提出新的改革思路。 展开更多
关键词 刑事速裁 认罪认罚从宽 认罪自愿性 认罪协商 量刑程序
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程序正义论——从刑事审判角度的分析 被引量：244
15
作者 陈瑞华 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1997年第2期69-77,共9页
根据1996年3月修正的中国刑事诉讼法典第191条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审法院重新审判:“(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度... 根据1996年3月修正的中国刑事诉讼法典第191条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审法院重新审判:“(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的程序,可能影响公正审判的。” 这一条文对法院在刑事审判过程中违反法律程序的行为规定了法律上的后果:判决结果无效,这是修正后的刑事诉讼法较之原法而言所发生的明显变化之一。值得注意的是。 展开更多
关键词 程序正义 刑事审判程序 正当性 被告人 正当法律程序 裁判者 程序本位主义 正义论 合理性 法庭审判
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论税收法定主义 被引量：275
16
作者 张守文 《法学研究》 CSSCI 北大核心 1996年第6期57-65,共9页
税收法定主义是税法至为重要的基本原则,或称税法的最高法律原则,它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现,对于保障人权、维护国家利益和社会公益可谓举足轻重,不可或缺。 税收法定主义已为今世学说所公认,其基本精神在各... 税收法定主义是税法至为重要的基本原则,或称税法的最高法律原则,它是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现,对于保障人权、维护国家利益和社会公益可谓举足轻重,不可或缺。 税收法定主义已为今世学说所公认,其基本精神在各国立法上亦多有体现。由于它与宪法及其他相关部门法均密切相关,且涉及许多日益突出的现实问题,因而多加研讨定会有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。鉴于国内学者论及者鲜见,本文拟仅就税收法定主义的几个主要问题略作研讨。 展开更多
关键词 税收法定主义 法定原则 实质课税原则 构成要素 纳税人 税法 税收立法 类推适用 立法机关 税收行政
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限权与分权:刑事法治视野中的警察权 被引量：265
17
作者 陈兴良 《法律科学》 CSSCI 北大核心 2002年第1期52-68,共17页
警察权存在的正当根据在于维护社会治安 ,其行使应遵从公共原则、责任原则、比例原则和程序原则。我国现有的警察权设置具有垄断、广泛、重大的特征 ,对此应通过分权实现对警察权的限制 ,将行政警察与司法警察分立 ,行政警察内部再根据... 警察权存在的正当根据在于维护社会治安 ,其行使应遵从公共原则、责任原则、比例原则和程序原则。我国现有的警察权设置具有垄断、广泛、重大的特征 ,对此应通过分权实现对警察权的限制 ,将行政警察与司法警察分立 ,行政警察内部再根据职责分工进一步分立。警察权的合理构造有赖于侦羁分离和侦鉴分离的实现 ,需要强调控辩平衡和司法审查 ,以最终符合刑事法治的要求。 展开更多
关键词 警察权 刑事法治 行政 限权 根据 比例原则 公共 分权 垄断 分立
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解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问 被引量：288
18
作者 苏力 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 1997年第4期11-32,共21页
本文通过对几种法律文本解释方法的经验的和理论的分析指出，尽管实践中具体的法律解释常常获得成功（社会接受），但是法律解释尚无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论并保证法律适用的方法。法律解释的这一难题从根本上是由于：１... 本文通过对几种法律文本解释方法的经验的和理论的分析指出，尽管实践中具体的法律解释常常获得成功（社会接受），但是法律解释尚无法构成一种抽象化的获得确定的法律结论并保证法律适用的方法。法律解释的这一难题从根本上是由于：１．司法活动是一种决定他人命运的实践，涉及到综合性的判断，而不是一种个人化的智识性的理解，法律解释在司法的作用是提供决策的部分而不是全部正当理由；２．法律解释要求语言文字的表述，而语言文字并不总是能充分表现具体解释的思考、决断过程，后者涉及大量的无法交流或交流起来不经济的知识。 展开更多
关键词 法律解释 法律文本 解释方法 语境 美国宪法 立法者 目的性解释 武装力量 解释规则 立法机关
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刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析 被引量：316
19
作者 车浩 《法学》 CSSCI 北大核心 2015年第10期3-16,共14页
法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和批判立法的功能。对《刑法修正案(九)》的巡检,可以从三个层面展开。在法教义学的基础理论层面,涉及到批判性的法益概念、以预防为中心的刑罚目的理论以及行为人刑法的观念;在法教义学的中... 法教义学不仅承担解释法律的任务,也具有指导和批判立法的功能。对《刑法修正案(九)》的巡检,可以从三个层面展开。在法教义学的基础理论层面,涉及到批判性的法益概念、以预防为中心的刑罚目的理论以及行为人刑法的观念;在法教义学的中层理论层面,涉及到预备行为的实行化、中立帮助行为的正犯化、共同犯罪与监督过失理论;在具体问题的解释层面,本次修法存在总论虚置与现象立法、立法的体系性思维与法条内在逻辑的矛盾等问题。 展开更多
关键词 法教义学 刑法修正案(九) 立法理念 立法技术
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当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节 被引量：281
20
作者 苏力 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 2004年第2期42-55,共14页
基于新中国的社会时代背景 ,本文从实在宪法的视角讨论了当代中国政制架构中纵向———中央与地方———分权问题。本文的分析力求表明 ,影响当代中国高度中央集权的关键因素可能有两个 :国家统一与建国 ,以及革命政权的转型 ;进一步指... 基于新中国的社会时代背景 ,本文从实在宪法的视角讨论了当代中国政制架构中纵向———中央与地方———分权问题。本文的分析力求表明 ,影响当代中国高度中央集权的关键因素可能有两个 :国家统一与建国 ,以及革命政权的转型 ;进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义 ;随着社会经济和政治的发展 ,当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系 ;最后简单阐述了本文政制 (宪法 宪政 )研究进路的学理意义。 展开更多
关键词 毛泽东 《论十大关系》 中国 政治体制 中央集权 地方分权 制度化 宪法 宪政
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