故意是主观违法要素吗?——主观违法要素论的谱系学考察

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作者 何沛锡(译) 《法治社会》 2024年第4期115-126,共12页

“故意是否属于主观违法要素”是主观违法要素理论中的核心问题。对于此问题,结果无价值论内部发展出三种观点。平野龙一旨在实现刑法的功能化,其肯定未遂犯故意属于主观违法要素。中山研一强调刑法对人权的保障,否认所有的主观违法要... “故意是否属于主观违法要素”是主观违法要素理论中的核心问题。对于此问题,结果无价值论内部发展出三种观点。平野龙一旨在实现刑法的功能化,其肯定未遂犯故意属于主观违法要素。中山研一强调刑法对人权的保障,否认所有的主观违法要素。内田文昭坚持传统的客观违法性论,同样否定所有的主观违法要素。因为全面否定主观违法要素并不一定有利于保障人权,所以中山说受到诸多批判。因为固执地坚守客观违法性论,所以内田说也逐渐退出学术舞台。平野说则得到了进一步的改进与发展。如今,面向实务的日本刑法理论已经不再关心“故意是否属于主观违法要素”这一体系定位问题,而是更关心“如何才能准确认定法益侵害性”这一实务问题。重视问题性思考也是平野说能够发展至今的原因之一。在问题式思考的光芒下,“某某要素是否属于主观违法要素”这种讨论模式实际上已经不再具有任何意义。 展开更多

关键词 主观违法要素 结果无价值 未遂故意 体系性地位 问题思考

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事后的防卫过当的教义学阐释——以量的防卫过当之否定为切入点 被引量：1

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作者 段宇衡 《江汉论坛》 北大核心 2024年第3期139-144,共6页

我国传统理论对事后防卫的认定过于严苛,急需改良。现有通过引入“量的防卫过当”概念来扩展防卫过当成立范围的方案因深度绑定“一连串的行为”论,导致了防卫人罪名与刑罚加重的逆转现象、对防卫过当成立范围的不当限缩及对合法的正当... 我国传统理论对事后防卫的认定过于严苛,急需改良。现有通过引入“量的防卫过当”概念来扩展防卫过当成立范围的方案因深度绑定“一连串的行为”论,导致了防卫人罪名与刑罚加重的逆转现象、对防卫过当成立范围的不当限缩及对合法的正当防卫行为的溯及评价,不具适用可能性。应将侵害结束后的行为单独认定为“事后的防卫过当”。事后的防卫过当以“事后性”的特征区别于正当防卫与强度的防卫过当,以超出“不法侵害尚未结束”这一限度要件的情形是否契合防卫过当的规范本质为基准划定防卫过当的成立范围,始终坚持有利于防卫人的立场。在不法侵害人先行引起了现实的紧急状态且防卫人为应对该状态而实施了追击的情形中,应将事后进行的防卫认定为防卫过当。 展开更多

关键词 量的防卫过当 一连串的行为论 事后防卫 规范本质 事后的防卫过当

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日本民事诉讼法学的方法论及其展望(下) 被引量：1

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作者 高田裕成 +3 位作者 三木浩一 山本克己 高田昌宏 雷彤(译) 《法治现代化研究》 2020年第3期166-186,共21页

本文首先从日本民事诉讼法对德国法的法典继受切入,讨论了日本民事诉讼法学研究中,"外国法研究""比较法研究""历史研究"方法的运用现状及基本效用。其次检讨了日本民事诉讼法理论与民事诉讼实务之间的互... 本文首先从日本民事诉讼法对德国法的法典继受切入,讨论了日本民事诉讼法学研究中,"外国法研究""比较法研究""历史研究"方法的运用现状及基本效用。其次检讨了日本民事诉讼法理论与民事诉讼实务之间的互动关系,并讨论了"判例研究"的不同方法及其实际运用。最后从"跨学科研究"的视角出发,检讨了法社会学、法哲学、宪法学、民法学等与民事诉讼法学研究的内在关联,提出了"共同研究"的必要性。 展开更多

关键词 日本民事诉讼法 方法论 比较法研究 历史研究 判例研究 跨学科研究

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正当防卫论

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作者 何垚淼(译) 《湖湘法学评论》 2023年第3期147-160,共14页

应当认为,正当防卫是一种将正当的权利、利益单纯作为其本身来保全的制度。在讨论正当防卫的正当化根据之时,出发点不在于法秩序本身,而是始终在于个别的、具体的权利以及利益的保护。由此,正当化根据的核心应当在于不正的侵害者一方的... 应当认为,正当防卫是一种将正当的权利、利益单纯作为其本身来保全的制度。在讨论正当防卫的正当化根据之时,出发点不在于法秩序本身,而是始终在于个别的、具体的权利以及利益的保护。由此,正当化根据的核心应当在于不正的侵害者一方的法益性的阙如。对于各构成要件的解释,应该以这一观点为出发点。同时,对于所谓的“对立状况中的正当防卫”问题,应当着眼于对立状况的发生原因,在双方处于一种“不正”对“不正”的关系下时,应当否定“不正的侵害”进而否定正当防卫的成立,并在紧急避险的限度来肯定其正当化。 展开更多

关键词 正当防卫 正当化根据 成立要件 对立状况

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实行的着手的判断标准——替换储蓄卡盗窃事件

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作者 孙瑞 《日本法研究》 2023年第1期89-107,共19页

一、问题导入最近,由日本最高裁判所令和4年替换储蓄卡盗窃事件(令和4年2月14日决定[1])(2022年)所引起的、关于实行的着手的成立时期的问题,又一次成为学界争议的焦点。实行的着手的成立时间的问题,被称为刑法学上的“哥德巴赫猜想”... 一、问题导入最近,由日本最高裁判所令和4年替换储蓄卡盗窃事件(令和4年2月14日决定[1])(2022年)所引起的、关于实行的着手的成立时期的问题,又一次成为学界争议的焦点。实行的着手的成立时间的问题,被称为刑法学上的“哥德巴赫猜想”式的问题,对于如何理解行为原则上的可罚性起点,具有无可替代的意义。 展开更多

关键词 最高裁判所 实行的着手 可罚性 哥德巴赫猜想 问题导入 储蓄卡 刑法学 学界争议

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关于清代听讼制度所见“自相矛盾”现象的理解——对黄宗智教授的“表达与实践”理论的批判 被引量：1

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作者 郑芙蓉(译) 《私法》 2004年第3期431-461,共31页

本篇论文的目的是对构成黄宗智教授的《中国的民事审判——清代的表达与实践》的三个主要要素重新进行批判性地分析。这三个主要要素分别是,清代国家的民事审判曾依据国家实定法保护当事人的权利;但是这种实践与清代国家在维护秩序所显... 本篇论文的目的是对构成黄宗智教授的《中国的民事审判——清代的表达与实践》的三个主要要素重新进行批判性地分析。这三个主要要素分别是,清代国家的民事审判曾依据国家实定法保护当事人的权利;但是这种实践与清代国家在维护秩序所显现出来的表达不一致;中华民国以后的法制的发展是清代保护权利的实践的延伸。第1节从整体上分析了黄教授的著作和笔者观点的关系。第2节,探讨了黄教授观点的前提,即汪辉祖的'听断以法'这一措辞,指出它的意思并不是指依据实定法保护民事权利,而是指把纠纷作为刑事案件来处理并施加必要的刑罚。第3节,通过分析具有刑事性质的清代听讼是怎样解决民事利益纠纷的这一问题,揭示了当时的表达与实践的关系并不是'矛盾背离'(paradoxical disjunction)。第4节,从其他的角度分析了清代听讼所固有的结构上的难点,指出黄教授的观点是不完全的。第5节,提示了笔者对清代法秩序和近现代中国法秩序的关系的理解,对黄教授的近代主义的历史理解提出了疑问。 展开更多

关键词 清代中国的民事审判 黄宗智 以法

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以信息收集义务解决过失犯具体预见可能性的困境 被引量：1

7

作者 沈奕含 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2022年第5期135-153,共19页

在判例显现出具体预见可能性难以认定困境的情况下,理论上出现对新新过失论进行重新审视和修正的动向。以“预见可能性的法益关联性”和“预见可能性的结果回避义务关联性”为基础,危惧感和具体预见可能性可通过信息收集义务连接。信息... 在判例显现出具体预见可能性难以认定困境的情况下,理论上出现对新新过失论进行重新审视和修正的动向。以“预见可能性的法益关联性”和“预见可能性的结果回避义务关联性”为基础,危惧感和具体预见可能性可通过信息收集义务连接。信息收集义务是为了达到对结果一定程度的预见而进行事前检查、充实预见资料的义务,具有外部预见义务属性。该义务在具备危惧感时被科处,履行目标是达至具体预见可能性。实际在过失构造诸立场中均可适用该义务,不过在不同立场中所要达到的预见可能性目标程度不同。影响预见可能性认定的仅是该义务的预见可能性提升可能性,在不具有履行可能性和履行无效时应进行义务免除。在我国语境下的过失犯认定中,信息收集义务对于仅具备危惧感之行为人的预见可能性认定具有重要的解释论意义,且通过排除义务免除情形,能够实质减少司法实践中直接认定结果责任的做法。实践中适用该义务需兼采主客观标准,范围应被限制在高风险业务以及监督过失领域。 展开更多

关键词 新新过失论 信息收集义务 注意义务 预见可能性

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日本行政法上的事实行为 被引量：1

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作者 高木光 王贵松(译) 《师大法学》 2019年第1期123-147,共25页

一、引言如果说行政法学上的契约长期是作为"继子"[1]或"私生子"[2]而存在的,事实行为的地位也就应当说是"收养手续有疑义的养子"。[3]事实行为一词虽然在制定法上得到采用,但判例上的用法未必与其相对应... 一、引言如果说行政法学上的契约长期是作为"继子"[1]或"私生子"[2]而存在的,事实行为的地位也就应当说是"收养手续有疑义的养子"。[3]事实行为一词虽然在制定法上得到采用,但判例上的用法未必与其相对应,而学说上的处理,即应称作事实行为论者,迄今为止离确立还为时尚早。 展开更多

关键词 事实行为 行政法学 私生子 日本行政法 养子

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强制猥亵罪中的“性意图”——以最高裁平成29年11月29日大法庭判决为契机

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作者 姚培培(译) 《刑事法判解》 2020年第1期191-200,共10页

前言最高裁判所于2017年11月29日召开大法庭,对于因就强制猥亵罪的成立要求"性意图"而一直以来受到强烈批判的判例进行了明确变更。(1)本文的目的就是以这一划时代的判决为契机就该罪中的"性意图"的意义进行探讨。... 前言最高裁判所于2017年11月29日召开大法庭,对于因就强制猥亵罪的成立要求"性意图"而一直以来受到强烈批判的判例进行了明确变更。(1)本文的目的就是以这一划时代的判决为契机就该罪中的"性意图"的意义进行探讨。一、最大判平成29·11·29(一)事实及审理经过本案第一审判决(神户地判平成28·3·18刑集71卷9号520页)中认为构成强制猥亵罪的事实为:"被告人……在知道被害人(当时7岁)为未满13岁的女子的情况下……在平成27年1月下旬左右……在被告人的家里,对被害人实施让其触摸被告人的阴茎,使其用嘴巴含住被告人的阴茎,触摸被害人的阴部等猥亵行为。 展开更多

关键词 强制猥亵罪 猥亵行为 性羞耻心 大法庭

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日本的行政程序法与信息公开制度 被引量：1

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作者 葛虹 《公法研究》 2005年第1期234-265,共32页

一、信息公开制度的概述在日本,"信息公开"有多重含义。笼统地讲,主要是指国家机关告知,发布,提供有关信息。从严格意义上讲,是指能让国民接触并知晓信息的状态。当这种状态被法律确认和保护时,便成了"信息公开制度"... 一、信息公开制度的概述在日本,"信息公开"有多重含义。笼统地讲,主要是指国家机关告知,发布,提供有关信息。从严格意义上讲,是指能让国民接触并知晓信息的状态。当这种状态被法律确认和保护时,便成了"信息公开制度"。"信息公开制度"也有多重含义。从广义上讲,"信息公开制度" 展开更多

关键词 行政程序法 信息公开制度 《行政程序法》 听证程序 证据开示制度 行政指导 证据材料 行政决定 审查决定 说明理由

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契约审理过程中事实问题和法律问题的区别

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作者 郝振江(译) 《民事程序法研究》 2020年第1期196-209,共14页

一、引言在诉讼中,法律行为的审理除了实体法问题之外,还蕴含着多个诉讼法上的问题。尤其是在事实问题和法律问题的区别这点上,在几个法律要件中,对于法律行为的判断必须非常谨慎地进行。原因在于与其他法律要件不同,法律行为的至少部... 一、引言在诉讼中,法律行为的审理除了实体法问题之外,还蕴含着多个诉讼法上的问题。尤其是在事实问题和法律问题的区别这点上,在几个法律要件中,对于法律行为的判断必须非常谨慎地进行。原因在于与其他法律要件不同,法律行为的至少部分法律效果是无须经过向一般性法律规范的演绎推理就可以产生的。 展开更多

关键词 意思表示 符合性 债权人会议 事实认定 任意性法律规范 明示承诺

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日殖时期台湾监狱制度的诞生

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作者 林佑政 《大连近代史研究》 2017年第1期449-458,共10页

本文探讨日本殖民统治台湾初期监狱制度的演变与形成。从监狱制度的演变可以看出殖民地台湾的监狱制度主要以日本内地的监狱制度为范,并依照台湾的情形加以调整,形成台湾的监狱法制架构。在监狱法制度的部分之外,本文也特别关注监狱教... 本文探讨日本殖民统治台湾初期监狱制度的演变与形成。从监狱制度的演变可以看出殖民地台湾的监狱制度主要以日本内地的监狱制度为范,并依照台湾的情形加以调整,形成台湾的监狱法制架构。在监狱法制度的部分之外,本文也特别关注监狱教诲师与作业技手两者的建置。可以看出,在1900年代初期以前,监狱官的主要人力设置放在戒护看守,主要的新型监狱建筑也尚未完成,因而可以说是以隔离拘禁为重心。直到1900年代初期,新型监狱建筑的完成,监狱官增设教诲师等,使得监狱教诲与劳动作业更加'法制化',由此开启了之后监狱行刑处遇。 展开更多

关键词 台湾监狱 日殖时期 狱证史 监犯作业 教诲制度

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义序调查的学术心路 被引量：6

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作者 阮云星 《广西民族学院学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2004年第1期84-86,共3页

将共时性的剖析和历时性的考察相结合 ,力求客观地描述和分析义序乡村的现实图景和真实变迁 。

关键词 义序调查 现实图景 真实变迁 回访调查

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战后日本现实主义国际政治思想的原点--日本型现实主义析论 被引量：6

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作者 张帆 《日本学刊》 CSSCI 2018年第2期134-158,共25页

战后日本现实主义国际政治思想,有别于现实主义国际关系理论。日本型现实主义萌芽于1945—1960年的外交论争中,当时日本国内的"保守派"重视权力政治、担忧苏联威胁、反感舆论界的不良氛围,采取支持单独媾和、再军备与《日美... 战后日本现实主义国际政治思想,有别于现实主义国际关系理论。日本型现实主义萌芽于1945—1960年的外交论争中,当时日本国内的"保守派"重视权力政治、担忧苏联威胁、反感舆论界的不良氛围,采取支持单独媾和、再军备与《日美安全条约》等做法,促成了"现实主义"的诞生。进入20世纪60年代,高坂正尧等学者提出了权力与价值并存的新的"现实主义",从而引领了日本型现实主义的崛起。新的"现实主义"承认权力的多样性,提倡渐进的和平路线,建议日本走"海洋国家"道路、宣布无核化、尽早恢复日中邦交。日本型现实主义的权力观与问题意识,给非西方国际关系理论的构筑带来了丰富的启示。 展开更多

关键词 国际关系 日本型现实主义 保守派 海洋国家 国际政治思想

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对象外的防卫过当的教义学阐释 被引量：1

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作者 段宇衡 《西南民族大学学报（人文社会科学版）》 北大核心 2023年第9期64-74,共11页

围绕如何处理防卫伤及第三人的案件,主流学说间对立激烈,但均未能全面评价案件中存在的“不法侵害人■防卫人→第三人”三方关系,难以提供一套可行的解决方案。为此,在解构防卫的对象要件后,原本对防卫结果发生对象的要求可以纳入防卫限... 围绕如何处理防卫伤及第三人的案件,主流学说间对立激烈,但均未能全面评价案件中存在的“不法侵害人■防卫人→第三人”三方关系,难以提供一套可行的解决方案。为此,在解构防卫的对象要件后,原本对防卫结果发生对象的要求可以纳入防卫限度,“对象外的防卫过当”宜得到承认。这符合我国《刑法》第20条之规定,也契合防卫过当“不法侵害人需要为过当结果承担相应责任”的规范本质,具备形式与实质根据。在具体审查此类案件时,法院应遵循以下流程:首先,应基于打击错误的理论排除行为人的故意;其次,若认定过失,需进一步判断是否成立防卫过当。其间,应特别注意第三人的身份核查、防卫限度的判断标准、第20条第3款的适用可能性以及第三人行使防卫权的限制。至于行为人具有故意的情形,应根据故意的不同形态具体分析。 展开更多

关键词 防卫行为 打击错误 防卫限度 第三人 对象外的防卫过当

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滋贺秀三先生的学术人生 被引量：3

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作者 寺田浩明 阮云星 《中国政法大学学报》 2008年第6期145-146,共2页

享誉中外的日本学者滋贺秀三先生于2008年2月25日逝世,享年86岁。滋贺秀三先生的高足寺田浩明先生撰此文缅怀恩师,原文以《悼辞》(辞)为名,发表于日本创文社《创文》期刊(No.509,2008.06,pp.4-5)上。感谢寺田浩明先生和日本创文社授予... 享誉中外的日本学者滋贺秀三先生于2008年2月25日逝世,享年86岁。滋贺秀三先生的高足寺田浩明先生撰此文缅怀恩师,原文以《悼辞》(辞)为名,发表于日本创文社《创文》期刊(No.509,2008.06,pp.4-5)上。感谢寺田浩明先生和日本创文社授予本刊中文简体版权。谨借此文表达对滋贺秀三先生的深切悼念与敬意。 展开更多

关键词 传统中国 民事审判 学术研究 人生 家族 分形 日常生活方式 普通人 东京大学 日本学者

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中国固有法秩序与西方近代法秩序 被引量：2

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作者 寺田浩明 郑芙蓉 《山东大学学报（哲学社会科学版）》 北大核心 2005年第1期52-56,共5页

西方法秩序的形成是以个体为出发点的,然后再考虑保护这些个体利益的社会组织,即个体出发型;而中国法秩序的构思是首先考虑人们的整体共存,然后再给各个主体划分相应的利益,即整体出发型。西方法秩序是被现实的世界和法的世界双重化后,... 西方法秩序的形成是以个体为出发点的,然后再考虑保护这些个体利益的社会组织,即个体出发型;而中国法秩序的构思是首先考虑人们的整体共存,然后再给各个主体划分相应的利益,即整体出发型。西方法秩序是被现实的世界和法的世界双重化后,再由法的世界统治现实世界;在传统中国,法的世界和现实的世界之间没有媒介,二者是合为一体的。近代中国引进的西方"法制度",不是一种法秩序,而是一种工具或者社会装置。 展开更多

关键词 法秩序 西方法 中国法 个体利益 首先 法制 社会组织 世界 制度 近代中国

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机动车自动驾驶中若干概念探析

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作者 孙瑞(译) 《中国应用法学》 2019年第4期186-196,共11页

近年来,随着人工智能技术的进步,机动车自动驾驶也获得了蓬勃发展。本文在此背景下讨论了自动驾驶中驾驶以及驾驶人概念的变化问题。对于驾驶人的概念,本文认为由于目前完全意义上的自动驾驶尚未出现,所以对驾驶人概念仍应做与过去相同... 近年来,随着人工智能技术的进步,机动车自动驾驶也获得了蓬勃发展。本文在此背景下讨论了自动驾驶中驾驶以及驾驶人概念的变化问题。对于驾驶人的概念,本文认为由于目前完全意义上的自动驾驶尚未出现,所以对驾驶人概念仍应做与过去相同的理解。另外,本文还从技术层面和制度层面提出了一些使现行法中不具备正常驾驶能力的人驾驶人身份成立的设想。对于驾驶的概念,本文认为驾驶即让机动车在公共道路上行驶的行为,这与现行法中对于驾驶的理解相同。另外,作者也提到了自动驾驶中驾驶与限速规定的关系值得关注。 展开更多

关键词 L3自动驾驶 超驰控制 远程控制 驾驶人 驾驶

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日本药害艾滋病案视角下的不作为犯论

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作者 杨秋野 《刑事法判解》 2020年第2期190-207,共18页

在日本药害艾滋病案中,厚生省公务员对非加热制剂回收的保障人地位成了问题的焦点。对此,尽管以事实上的排他支配为立足点的排他支配理论占据着日本不作为犯论的通说地位,但在药害艾滋病案的视野下其理论展开却显得举步维艰,难以自圆其... 在日本药害艾滋病案中,厚生省公务员对非加热制剂回收的保障人地位成了问题的焦点。对此,尽管以事实上的排他支配为立足点的排他支配理论占据着日本不作为犯论的通说地位,但在药害艾滋病案的视野下其理论展开却显得举步维艰,难以自圆其说。与此相对,作为独立于“排他支配”基准的“先行行为”“法的期待”要素虽然具有一定程度的说服力,但仍不足以论证保障人义务的存在。与上述观点相比,重视国家与公民之间规范关系的保护任务承担说有着强有力的理论依据,值得采纳。 展开更多

关键词 不真正不作为犯 作为义务 排他的支配说 先行行为 法律期待

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关于中日法律教育制度之我见

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作者 魏敏 《法学教育研究》 2010年第1期290-310,389,共22页

从中华法到今日中国之近代法,中国有'法'的历史源远流长,而法律教育制度也因此有着悠远的历史。同时,中日两国一衣带水,制度上的相互影响亦不绝于历史长河之中。本文一方面通过考察历史上的法律教育制度而达到借古以鉴今之目的... 从中华法到今日中国之近代法,中国有'法'的历史源远流长,而法律教育制度也因此有着悠远的历史。同时,中日两国一衣带水,制度上的相互影响亦不绝于历史长河之中。本文一方面通过考察历史上的法律教育制度而达到借古以鉴今之目的,另一方面考察当今中日两国的法律教育状况,以图以他山之石为我国法律教育制度的完善提供一个视点。 展开更多

关键词 官学 私学 律博士 幕友 讼师 法政速成科 癸卯学制 法律硕士 法科大学院

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