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刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起 被引量：57
1
作者 劳东燕 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2014年第4期65-87,共23页
故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不... 故意在犯罪构造体系中地位的变化,与不法论上的主客观之争相关。当故意作为罪责要素时,对应的是客观不法论;当故意成为构成要件要素时,则表征着主观不法论的兴起。客观归责理论的出现,为客观不法论的复兴提供了契机,但它并未触动主观不法论的核心范围。目的主义代表的主观不法论与客观归责理论代表的客观不法论之间,不是对立关系而是并列关系。有必要摆脱概念式思维,从类型思维的角度对刑法中的不法论展开解读。目的主义与客观归责理论各自跟意志归责与规范归责相呼应;故意作为犯属于主观不法的类型,过失犯与不作为犯则应归入客观不法的类型。刑法中不法论的类型化发展,是风险社会背景下刑法体系日益趋向以一般预防为主导的结果。梳理与考察不法论的发展走向,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。 展开更多
关键词 客观不法 主观不法 结果无价值 行为无价值 客观归责 违法性 风险社会
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过失犯中预见可能性理论的反思与重构 被引量：54
2
作者 劳东燕 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2018年第2期304-326,共23页
当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论,是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯,二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造,在体系逻辑上存在缺陷。... 当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论,是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯,二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造,在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理,它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变:从主观归责为重心到客观归责为重心;从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中,预见可能性因素应定位于行为归责环节;预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险;在判断能否预见时,需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。 展开更多
关键词 预见可能性 过失犯 客观归责 主观归责 预防刑法
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特别认知者的刑法归责 被引量：49
3
作者 何庆仁 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2015年第4期1029-1051,共23页
特别认知给日益风行的客观归责理论带来一些难题。其中有体系上的问题,如客观归责是否有主观化的嫌疑,但更多的是关于不法归责实质根据的分歧。在目的理性的归责视野下,归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定,而取决于外部的价值和... 特别认知给日益风行的客观归责理论带来一些难题。其中有体系上的问题,如客观归责是否有主观化的嫌疑,但更多的是关于不法归责实质根据的分歧。在目的理性的归责视野下,归责不再由自然意义上的因果性和目的性决定,而取决于外部的价值和目的;利益侵害也只是归责的必要条件,社会角色才是确定不法归责的充分根据。据此,如果特别认知的危险与角色无关,对归责就没有影响,反之则可以成为归责的对象。如果特别认知与角色无关,但行为人利用特别认知伤害他人,或者基于团结义务而必须退让时,行为人仍然应当为不法结果负责。 展开更多
关键词 特别认知 客观归责 目的理性 角色 利益 团结义务
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客观归责的体系性地位 被引量：43
4
作者 陈兴良 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2009年第6期37-51,共15页
客观归责是在条件说所确立的因果关系范围内,对构成要件的实质判断。客观归责引入构成要件,使构成要件分为事实与价值两个层面:在事实层面以归因为中心进行构成要件的形式判断,即是否属于构成要件的行为→是否属于构成要件的结果→行为... 客观归责是在条件说所确立的因果关系范围内,对构成要件的实质判断。客观归责引入构成要件,使构成要件分为事实与价值两个层面:在事实层面以归因为中心进行构成要件的形式判断,即是否属于构成要件的行为→是否属于构成要件的结果→行为与结果之间是否存在因果关系。在此基础上,再进行价值层面的判断,即是否制造不被容许的风险,以检验构成要件的行为→是否实现不被容许的风险,以检验构成要件的结果→是否属于构成要件的效力范围,以检验整体的构成要件。只有废弃四要件的犯罪构成体系,引入三阶层的犯罪论体系,客观归责在我国刑法学中才有立足之地。 展开更多
关键词 客观归责 因果关系 构成要件
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客观归责还是主观归责?——一条“过时”的结果归责思路之重拾 被引量：39
5
作者 庄劲 《法学家》 CSSCI 北大核心 2015年第3期55-71,177,共17页
客观归责论的两大核心原理均有缺陷:风险的创设与实现原理不可能在客观要件中展开,因为禁止的风险须以行为人的主观能力为判断根据;风险的降低与变形原理以假想的结果为参照,本质是假设因果关系的运用。要合理地确定结果责任,不应遵循... 客观归责论的两大核心原理均有缺陷:风险的创设与实现原理不可能在客观要件中展开,因为禁止的风险须以行为人的主观能力为判断根据;风险的降低与变形原理以假想的结果为参照,本质是假设因果关系的运用。要合理地确定结果责任,不应遵循客观归责的路径,而应重拾主观归责的思路。据此,必须坚持"规范的主观归责"的方向:通过检验结果与行为人的主观之间是否存在——以禁止风险为纽带的规范关联,判断结果能否归责于行为人的主观。 展开更多
关键词 客观归责 主观归责 结果归责 禁止的风险
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中立的帮助行为与客观归责理论 被引量：41
6
作者 姚万勤 《法学家》 CSSCI 北大核心 2017年第6期129-142,共14页
中立的帮助行为处罚依据主要经历了从全面处罚到限制处罚的流变。由于全面处罚的观点与自由市场意识抵牾颇多而日渐凋敝,鲜有学者继续支持。目前的多种限制路径集中在限制处罚内部但并未对该问题的解决提供较为理想的方案。学界的最新... 中立的帮助行为处罚依据主要经历了从全面处罚到限制处罚的流变。由于全面处罚的观点与自由市场意识抵牾颇多而日渐凋敝,鲜有学者继续支持。目前的多种限制路径集中在限制处罚内部但并未对该问题的解决提供较为理想的方案。学界的最新理论动向旨在引入客观归责理论对该问题进行研究并逐渐成为解决中立帮助行为可罚性以及可罚范围的有力理论。虽然引入客观归责理论处理该问题有利于将处罚标准具体化,也契合了共犯的处罚根据,但是在借鉴该理论之时,应当根据该理论本身的内容进行梳理,即只有行为人不仅"制造了不被允许的危险",而且"实现了不被允许的危险"之时,才能对其科以帮助犯的罪责。 展开更多
关键词 中立的帮助 客观归责 危险 刑事可罚 自我答责
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坚守与超越:风险社会中的刑法理论之流变 被引量：38
7
作者 王振 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2010年第4期69-75,共7页
风险社会下,刑法中大量出现行政犯、推行严格责任并没有构成对罪责原则的毁灭性破坏;面对法益概念出现的具体向抽象、个人向超个人、人本向非人本的嬗变,引入宪法性法益概念、建立违宪审查制度可以避免法益功能的弱化;抽象危险犯在风险... 风险社会下,刑法中大量出现行政犯、推行严格责任并没有构成对罪责原则的毁灭性破坏;面对法益概念出现的具体向抽象、个人向超个人、人本向非人本的嬗变,引入宪法性法益概念、建立违宪审查制度可以避免法益功能的弱化;抽象危险犯在风险刑法中的日益增多是由其功能吻合风险特点所决定的,可以采取恰当的刑法解释方法避免其弊端;归责理论的变迁是刑法对风险社会的有效回应,并没有扼杀主观罪责在定罪归责中的积极作用。 展开更多
关键词 风险社会 人权保障 罪责原则 宪法性法益 抽象危险犯 客观归责
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中立帮助行为刑事可罚性研究 被引量：37
8
作者 曹波 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2016年第6期107-121,共15页
"中立性"既是中立帮助行为之特质,也是确定行为可罚性的事实根据。基于行为"中立性"的本质特征以及维持刑法自由保障机能与法益保护机能动态平衡的客观需求,即便中立帮助行为对他人实施犯罪具有事实性或物理性因果... "中立性"既是中立帮助行为之特质,也是确定行为可罚性的事实根据。基于行为"中立性"的本质特征以及维持刑法自由保障机能与法益保护机能动态平衡的客观需求,即便中立帮助行为对他人实施犯罪具有事实性或物理性因果贡献,也不应无差别地全面肯定其刑事可罚性。然而,限制行为可罚性的既有路径不是限制逻辑存在明显瑕疵,就是限制标准过于暧昧、限制结论过于恣意,不具备相应的操作性和可行性,根本无法担负起限定处罚范围的重任。确定中立帮助行为刑事可罚性,应当立足行为之"客观中立性"特征,通过演绎客观归责理论,规范评价行为升高正犯实行犯罪的风险是否为法所不允许。只有在违反相关刑法前规范升高正犯行为之风险且该规范之目的在于避免行为被用于犯罪时,才应肯定中立帮助行为的刑事可罚性。 展开更多
关键词 中立帮助行为 刑事可罚性 中立性 限制处罚 客观归责理论
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客观归责方法论的中国实践 被引量：37
9
作者 周光权 《法学家》 CSSCI 北大核心 2013年第6期108-126,176-177,共19页
对大量案例的分析表明,中国司法裁判上有时会对危险制造、危险的相当实现、危险升高作相对明确的表态,在经验判断之外进行规范判断,其方法论和客观归责论基本一致,使得中国司法实务对疑难案件的处理和德、日等国没有太大差异。如果考虑... 对大量案例的分析表明,中国司法裁判上有时会对危险制造、危险的相当实现、危险升高作相对明确的表态,在经验判断之外进行规范判断,其方法论和客观归责论基本一致,使得中国司法实务对疑难案件的处理和德、日等国没有太大差异。如果考虑到相当因果关系说缺乏下位规则,体系化、规范性欠缺等不足,在未来中国重视客观归责的方法论意义是理所当然的;承认实行行为论并不一定要否定客观归责论中的危险制造;是否采用客观归责论,与犯罪论体系的阶层化关联性很小。即便司法上未来不使用客观归责的术语,但在判断逻辑上也要将事实判断(经验判断)和规范判断(价值判断)区分开来。 展开更多
关键词 因果关系 客观归责论 方法论 司法实务
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风险升高与风险降低 被引量：30
10
作者 乌尔斯·金德霍伊泽尔 陈璇(译) 冯军(校) 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2013年第4期193-200,F0003,共9页
由当代客观归责理论提出来的风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。首先,任何与法益侵害结果具有因果关系的行为都必然在客观上升高了该结果出现的风险。其次,所谓风险降低理论实际上包含了三种应当运用完全不同的原理来加以解决的... 由当代客观归责理论提出来的风险升高和风险降低理论都值得进一步反思。首先,任何与法益侵害结果具有因果关系的行为都必然在客观上升高了该结果出现的风险。其次,所谓风险降低理论实际上包含了三种应当运用完全不同的原理来加以解决的情况:第一,在"真正的风险降低"中,结果与行为之间根本不存在因果关系。第二,在行为人误认为其行为降低了风险的情形中,应从主观归责而非客观归责的角度出发排除行为的犯罪性。第三,在损害替换的情形中,应当在肯定行为符合构成要件的前提下,运用紧急避险或推定的被害人承诺的原理来探讨行为的违法性问题。最后,对于"扳道工"案件,不能以风险降低为名运用假定的因果流程来否定客观归责的成立。 展开更多
关键词 客观归责 风险升高 风险降低 假定的因果流程
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刑法中的客观归责理论 被引量：29
11
作者 于改之 吴玉萍 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第3期57-68,共12页
客观归责理论是目前德国刑法学界研究的时尚理论。根据该理论,如果行为制造了危及行为客体而为法所不容许的风险,并且这个风险实现了构成要件的结果,那么这种由人的行为所导致的结果是可归责的。客观归责理论是一个正处于发展之中的理论... 客观归责理论是目前德国刑法学界研究的时尚理论。根据该理论,如果行为制造了危及行为客体而为法所不容许的风险,并且这个风险实现了构成要件的结果,那么这种由人的行为所导致的结果是可归责的。客观归责理论是一个正处于发展之中的理论,其所开创的新的诠释方法对犯罪理论具有积极意义,但其本身也存在着一些难以克服的问题。研究这一理论,对我国刑法理论的研究具有重要的启示意义。 展开更多
关键词 客观归责 容许的风险 禁止的风险
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虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断 被引量：28
12
作者 马春晓 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2019年第6期47-59,共13页
虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯,关于抽象危险的判断,不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断,必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯中的实质预备犯,其之所以被刑法归责,... 虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯,关于抽象危险的判断,不只是事实层面的行为、目的或经验层面的盖然性判断,必须根据犯罪构造与风险创设的方式进行规范判断。虚开增值税专用发票罪属于抽象危险犯中的实质预备犯,其之所以被刑法归责,在于虚开行为创设了值得被刑法处罚的抽象危险。在“为他人虚开、为自己虚开”两种由行为人支配危险流程的情形中,应当以风险是否外溢为归责标准;在“让他人为自己虚开,以及介绍他人虚开”两种由他人支配危险流程的情形中,应遵循共犯从属性原理,以他人行为造成风险外溢为归责前提。 展开更多
关键词 虚开增值税专用发票 抽象危险 风险管辖 客观归责 规范判断
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论主客观归责间的界限与因果流程的偏离 被引量：25
13
作者 陈璇 《法学家》 CSSCI 北大核心 2014年第6期99-113,179,共15页
彻底厘清客观归责与主观归责之间的界限,既是犯罪阶层判断得以清晰化的必然要求,也是解决因果流程的偏离这一重要实际问题的关键所在。从主观归责来看,故意的认识对象仅包含行为的法益侵害危险,而不包括行为结束后的具体因果发展进程;... 彻底厘清客观归责与主观归责之间的界限,既是犯罪阶层判断得以清晰化的必然要求,也是解决因果流程的偏离这一重要实际问题的关键所在。从主观归责来看,故意的认识对象仅包含行为的法益侵害危险,而不包括行为结束后的具体因果发展进程;故意的成立要件已涵盖了故意犯主观归责的全部内容。就客观归责而言,因果流程涉及的是危险实现问题;对此应当从事后的客观立场出发、结合评价规范的目的来加以判断。因此,因果流程偏离的问题纯属客观归责的范畴。 展开更多
关键词 主观归责 客观归责 因果流程的偏离 故意 危险实现
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客观归责理论的引入与因果关系的功能回归 被引量：24
14
作者 孙运梁 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2013年第1期139-152,共14页
我国刑法中的因果关系无论在理论研究还是司法实务领域都存在一定程度的混乱与迷惑,这在很大程度上与因果关系理论功能定位不清有关。我国现行的因果关系理论除了进行事实判断之外,还承担了规范归责的功能。因果关系应当解决的是构成要... 我国刑法中的因果关系无论在理论研究还是司法实务领域都存在一定程度的混乱与迷惑,这在很大程度上与因果关系理论功能定位不清有关。我国现行的因果关系理论除了进行事实判断之外,还承担了规范归责的功能。因果关系应当解决的是构成要件行为与构成要件结果之间是否存在客观关联的问题,而结果能否归责于行为则是刑法归责理论的任务。客观归责理论的贡献在于,在承认条件因果关系的前提下,跨越自然科学性的事实审查而进入价值性、规范性审查的阶段。客观归责理论除了提供判断规则之外,也许更重要的是提供了一种逻辑思维方法,促使我国刑法中的因果关系回归事实判断的功能定位,克服我国因果关系理论哲学色彩浓厚、判断标准不一的弊端。 展开更多
关键词 客观归责 条件理论 相当性 规范评价 逻辑方法
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刑法理论中的客观归属论 被引量：18
15
作者 童德华 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2002年第6期104-108,共5页
德、日刑法理论中客观归属论 ,是在解决行为与结果之间的因果关系理论上发展的 ,以条件说为前提 ,进而以危险联系论、规范的保护目的论 ,提出客观方面对一定行为进行责任归属的模式和标准。这是一个全新的理论 ,值得借鉴。
关键词 刑法理论 客观方面 责任归属 因果关系理论 前提 借鉴 条件 发展 模式 规范
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过失犯的客观归责:以结果避免可能性为中心 被引量：22
16
作者 孙运梁 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2017年第5期103-119,共17页
在过失犯的认定中,结果避免可能性与结果预见可能性并不是对等的概念。之所以要求行为人遵守注意义务,就是断定可藉此回避法益的损害后果。倘若具体个案中,即便行为人遵守注意义务(法规范义务),也不能防止构成要件结果发生的,虽然违反... 在过失犯的认定中,结果避免可能性与结果预见可能性并不是对等的概念。之所以要求行为人遵守注意义务,就是断定可藉此回避法益的损害后果。倘若具体个案中,即便行为人遵守注意义务(法规范义务),也不能防止构成要件结果发生的,虽然违反注意义务行为是具体结果产生的条件原因,而且违反注意义务行为也创设了法所不容许的风险,但结果并非基于行为的违反义务而发生,仅止于制造但是没有实现具体风险,所以不能将结果归责于行为人。只有当行为中所蕴含的不受容许危险的特性在具体个案中支配了结果发生时,才有理由坚守这种行为规范(注意义务),才能把结果的发生看作是行为人干的"好事"。 展开更多
关键词 过失犯 客观归责 结果避免可能性 合法替代行为 规范保护目的
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被害人目的落空与诈骗罪基于客观归责理论的教义学展开 被引量：22
17
作者 陈毅坚 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2018年第2期414-439,共26页
被害人所追寻的目的因被欺骗而落空的特殊诈骗案件,典型表现为捐赠诈骗、乞讨诈骗等,实践中主要存在约定的使用目的落空和其他目的落空两种类型。被害人目的落空案件应否被纳入诈骗罪的可罚性范围内,教义学上存在较大分歧。学说主要对... 被害人所追寻的目的因被欺骗而落空的特殊诈骗案件,典型表现为捐赠诈骗、乞讨诈骗等,实践中主要存在约定的使用目的落空和其他目的落空两种类型。被害人目的落空案件应否被纳入诈骗罪的可罚性范围内,教义学上存在较大分歧。学说主要对诈骗罪客观构造中的欺诈行为、财产处分、财产损失等要件进行规范化理解,但这导致了诈骗罪客观构造的复杂化和犯罪认定的模糊化。应当承认捐赠诈骗等案件符合诈骗罪的客观构成要件,并进一步讨论损失结果的客观归责问题。捐赠诈骗的欺诈行为制造并实现了法上不被允许的风险;这种风险制造的行为,导致被害人出现的错误缺乏法益关联性,其同意有效;在利他情形下,被害人有意识的自我损害应由被害人自我答责,排除损失的客观可归责性,从而排除诈骗罪的可罚性。 展开更多
关键词 被害人目的落空 诈骗罪 捐赠诈骗 客观归责 自我答责
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非典型的因果流程和客观归责的质疑 被引量：20
18
作者 蔡桂生 《法学家》 CSSCI 北大核心 2018年第4期152-167,共16页
借助于"客观上容许的风险",客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除。而"客观上容许的风险"实际上是虚拟了"客观、标准的人格",在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中,客观... 借助于"客观上容许的风险",客观归责理论将非典型的因果流程从刑法的关注范围中予以排除。而"客观上容许的风险"实际上是虚拟了"客观、标准的人格",在先后进行客观归责和主观归责两次判断的过程中,客观归责这一步骤的存在并无实际意义,如果被告人具备特别认识,客观归责还会导致错误的结论。为"客观、标准人格"视角引入特别认识加以补强,并不足以挽救客观归责的缺陷,反而会使得客观归责不再客观。不宜采纳以"虚拟的标准人"判断为基础的客观归责理论,而应当由法官基于事后查明的全部事实,先后对结果、行为、故意(或过失)等要素都做规范化的理解。结果的归责,不应是指向虚拟人格的客观归责,而应是指向被告人真实人格的主观归责。 展开更多
关键词 非典型的因果流程 客观归责 特别认识要素 规范化 主观归责
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单一正犯体系的危机与突围:归责体系的构建——兼与何庆仁教授商榷 被引量：18
19
作者 王振华 《法学家》 CSSCI 北大核心 2019年第3期154-167,196,共15页
目前我国关于犯罪参与问题的理论研究多集中于单一制与区分制各自理论体系的介绍和二者之间相互融合的可能性探讨,理论深度稍显不足。刑法的规范属性与价值属性决定了单独适用以条件说为基础的事实归因思路来判断犯罪参与人的刑事责任,... 目前我国关于犯罪参与问题的理论研究多集中于单一制与区分制各自理论体系的介绍和二者之间相互融合的可能性探讨,理论深度稍显不足。刑法的规范属性与价值属性决定了单独适用以条件说为基础的事实归因思路来判断犯罪参与人的刑事责任,容易扩大刑法的处罚范围,不利于保障人权,而归责思想在该项研究中的缺位可谓一大遗憾。形式的单一正犯体系与(客观)归责理论之间并不存在隔阂和天然障碍,批评者认为形式的单一正犯体系不是归责体系的论断可能并不正确,也不客观。客观归责理论是实质的构成要件理论,形式的单一正犯体系与客观归责理论的融合是一种双赢选择。 展开更多
关键词 犯罪参与 归责 形式的单一正犯体系 客观归责
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客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性 被引量：19
20
作者 陈璇(译) 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2020年第1期35-56,共22页
客观归责理论的创新性仅体现在:它利用归责这一古老的概念,将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见,但从总体上来说,它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功... 客观归责理论的创新性仅体现在:它利用归责这一古老的概念,将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见,但从总体上来说,它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功。第一,客观归责理论掩盖了一个本应先于结果归责而展开独立判断的核心问题,即符合构成要件的不法举动。第二,仅仅从客观方面出发,无法合理地解决行为是否创设了法所不容许之风险的问题。第三,把结果归责的问题放在客观构成要件中来处理的做法显得操之过急,在此之前应当先行判断行为人的责任能力。对于客观归责理论的批判性考察表明,本质上源于自然主义时代的传统犯罪论体系亟待修正。 展开更多
关键词 客观归责 举动规范 犯罪论体系 风险创设 构成要件
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