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司法的限度:在司法能动与司法克制之间 被引量：102
1
作者 吴英姿 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2009年第5期111-130,共20页
我国法院从司法改革初期积极扩张司法权的一端,转变到面对社会矛盾复杂性而采取自我限缩策略的另一端,暴露出司法权运作边界模糊的问题。社会需求决定了司法的供给,但司法权的能力是有限的,其机能的发挥有赖于一定的条件,而且当事人人... 我国法院从司法改革初期积极扩张司法权的一端,转变到面对社会矛盾复杂性而采取自我限缩策略的另一端,暴露出司法权运作边界模糊的问题。社会需求决定了司法的供给,但司法权的能力是有限的,其机能的发挥有赖于一定的条件,而且当事人人数的多少、案件的复杂程度等都会影响司法权的能力。司法权应当恪守自己的边界。对超越自身能力的事情保持克制,是司法权威的必要保证。 展开更多
关键词 司法限度 司法能动 司法克制 司法权威
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“司法能动”在中国的展开 被引量：71
2
作者 杨建军 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2010年第1期54-68,共15页
原教旨意义上的"司法能动"的核心指的是司法裁判过程中的"立法性"司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的,大多数人根据自己的理解进行了阐发,其中不乏添附、歪曲之界说,甚至以讹传讹之谬误。能... 原教旨意义上的"司法能动"的核心指的是司法裁判过程中的"立法性"司法。中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的,大多数人根据自己的理解进行了阐发,其中不乏添附、歪曲之界说,甚至以讹传讹之谬误。能动司法在中国的展开,既存在理论根基不足之缺陷,又面临着司法职业化和司法能动化相冲突的尖锐矛盾。但转型社会的现实,又要求中国必须同时完成司法职业化和"中国式"的司法能动化的双重任务。虽然存在诸多不足,司法能动的倡导者提出的问题依然是值得人们认真对待的。 展开更多
关键词 司法能动 司法克制 立法性司法 法律职业化
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法治反对解释的原则 被引量：53
3
作者 陈金钊 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第3期25-33,共9页
反对解释是法治初级阶段的一个重要原则。这一原则要求法官奉行司法克制主义,对明确的法律条文必须无条件遵守,在解释中不能附加法官个人的意思。反对解释不是说不要解释,而是说不能过度解释,法官只能行使有限的创造权力,对法律文本已... 反对解释是法治初级阶段的一个重要原则。这一原则要求法官奉行司法克制主义,对明确的法律条文必须无条件遵守,在解释中不能附加法官个人的意思。反对解释不是说不要解释,而是说不能过度解释,法官只能行使有限的创造权力,对法律文本已明确的含义,法官的解释就是认同。在我国,由于长期以来一直批判法家的严苛,主张判决中天理、人情与法律的和谐相处,结果使得法律文本被置于不重要的地位。严格执法实际上没有成为我们的执法理念,法律被任意解释、曲解的现象大量发生。严格法制是我们不能逾越的阶段,反对解释的原则应是司法活动的重要原则。 展开更多
关键词 法律解释 法治 反对解释 司法克制主义 司法能动主义
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制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查 被引量：53
4
作者 宋华琳 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2008年第1期46-54,共9页
在制度能力与司法节制的理论下,法院不能代替行政作最终的实体性判断。法院在行政审判中,在更多的情况下尊重行政机关依据技术标准做出的事实认定,审查具体行政行为是否适用了无效或错误的技术标准,以及依据技术标准来填充法律漏洞。我... 在制度能力与司法节制的理论下,法院不能代替行政作最终的实体性判断。法院在行政审判中,在更多的情况下尊重行政机关依据技术标准做出的事实认定,审查具体行政行为是否适用了无效或错误的技术标准,以及依据技术标准来填充法律漏洞。我国目前尚难以程序违法为由对技术标准制定程序提起诉讼。 展开更多
关键词 技术标准 司法审查 制度能力 司法节制
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对“法治反对解释”命题的诠释——答范进学教授的质疑 被引量：25
5
作者 陈金钊 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2008年第1期134-140,共7页
法治反对解释的判断是对法律解释明晰性原则更为明确的一种说明。这一原则强调,法律条文所表述清楚的含义,只需要法官等法律人的认定,而无须进行意义添加或减损的解释。明确的法律必须执行,这是法治的基本要求。一般来说命题有两种:描... 法治反对解释的判断是对法律解释明晰性原则更为明确的一种说明。这一原则强调,法律条文所表述清楚的含义,只需要法官等法律人的认定,而无须进行意义添加或减损的解释。明确的法律必须执行,这是法治的基本要求。一般来说命题有两种:描述性命题和评价性命题。描述性命题存在真假问题,而评价性命题只存在对错问题。法律需要解释是一种对司法过程的描述,而反对解释是一种立场、一种姿态。范进学教授用描述性命题的要求批评反对解释这一评价性命题,在逻辑上是存在问题的。尽管司法过程实际上是在能动与克制此消彼长的过程中进行的,但在现阶段,我国应该认真地对待规则,树立法律的权威,在反对解释的原则下逐步建设法治。 展开更多
关键词 法律解释 法治 司法克制主义 描述性命题 评价性命题
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反对解释的场景及主体 被引量：21
6
作者 陈金钊 《北方法学》 2007年第1期116-124,共9页
反对解释是法治社会的一个原则。这一原则强调,对明确的法律规范,尤其是强制性法律规范,法官等法律人应该直接认定其意义并加以贯彻,而不能解释,尤其不能过度解释。反对解释的场景是个审判等活动“语境”的问题,但由于场景都是片断,因... 反对解释是法治社会的一个原则。这一原则强调,对明确的法律规范,尤其是强制性法律规范,法官等法律人应该直接认定其意义并加以贯彻,而不能解释,尤其不能过度解释。反对解释的场景是个审判等活动“语境”的问题,但由于场景都是片断,因而难以从理论上系统叙述,所以,我们只是把场景作为思考的起点和归宿,在法治理念下叙说反对解释的一般要求。我们相信,法制要求人们对法律规范的固有意义保持克制,要求尊重法律的权威。能动主义是一种克服司法机械的思路。司法能动主义者几乎把严格等同于机械。但法制恰恰是因为有了适度严格才显示其魅力,如果到处能见到灵活那就不可能有法制。近百年来,几乎所有的法学都围绕着维护或破除法律的严格(或机械)而展开。但从法制基本教义看,司法克制主义是主流,而能动主义只能在克服法律过于死板,或协调法律与社会正义的严重冲突时才显现其功用。反对解释的主体是所有的适法人员,对不同的主体有不同的要求。 展开更多
关键词 法治 法律解释 反对解释 司法克制主义 司法能动主义
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“法治反对解释”吗?——与陈金钊教授商榷 被引量：22
7
作者 范进学 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2008年第1期127-133,共7页
近来,陈金钊教授提出了一个颇有影响的命题:"法治反对解释"。该命题以及在论证该命题中涉猎的内容所引发的一些值得令人反思与质疑的问题值得提出来与陈教授商榷。"法治反对解释"命题是一个假命题,法治反对的是过... 近来,陈金钊教授提出了一个颇有影响的命题:"法治反对解释"。该命题以及在论证该命题中涉猎的内容所引发的一些值得令人反思与质疑的问题值得提出来与陈教授商榷。"法治反对解释"命题是一个假命题,法治反对的是过度解释;"认真对待法律规则"不能成为反对解释的理由;"对强制性规定反对解释"的命题需要具体分析;创造性解释不是司法过程的本质,创造性解释只是作为一般法律解释的补充,创造性解释并未成为西方当代主流观点,创造性解释是司法积极主义的主张,司法限制主义方法下力拒解释的创造性。无论克制主义的还是积极主义的解释方法,都是反对过度解释的。解释之于法治不是解释与否而是如何解释。 展开更多
关键词 法治 法律解释 过度解释 创造性解释 司法积极主义 司法限制主义
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法律解释：克制抑或能动 被引量：16
8
作者 陈金钊 《北方法学》 2010年第1期5-15,共11页
近来,实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动,从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样,实务界提出的问题,基本是在感觉的基础上理解能动意义的,没有经过认真的论证。从哲学的意义上看,司法能动是法律解释的本质,然而... 近来,实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动,从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样,实务界提出的问题,基本是在感觉的基础上理解能动意义的,没有经过认真的论证。从哲学的意义上看,司法能动是法律解释的本质,然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法,否则能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维,不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。 展开更多
关键词 司法克制 司法能动 法律解释 法治 法律方法
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论司法能动的道德风险——道德权利语境下的比较性诠释 被引量：13
9
作者 徐钝 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2011年第2期24-31,共8页
在维护道德权利上,司法克制主义与司法能动主义立场各有其理,但分歧并非不可调和,司法哲学上的主流与非主流之分以及两者互补关系的定位不容忽视。从司法主体、司法正义、守法道德义务和道德约束机制四个角度比较分析,两种立场所产生的... 在维护道德权利上,司法克制主义与司法能动主义立场各有其理,但分歧并非不可调和,司法哲学上的主流与非主流之分以及两者互补关系的定位不容忽视。从司法主体、司法正义、守法道德义务和道德约束机制四个角度比较分析,两种立场所产生的道德风险也自不同,道德风险也有共性风险与个性风险之分。 展开更多
关键词 道德权利 道德风险 司法克制主义 司法能动主义
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中国式“能动司法”的诠释与分析 被引量：6
10
作者 张建伟 《上海政法学院学报（法治论丛）》 2023年第6期57-74,共18页
能动司法是一种现代司法概念,其内涵是司法权以何种方式运行。我国司法能动的具体实践与域外司法相比较,存在一定的共通性与明显的差异性。司法权是否能动以及如何能动,存在着不同国情与国情赋予条件的问题。能动司法有着明确的价值取... 能动司法是一种现代司法概念,其内涵是司法权以何种方式运行。我国司法能动的具体实践与域外司法相比较,存在一定的共通性与明显的差异性。司法权是否能动以及如何能动,存在着不同国情与国情赋予条件的问题。能动司法有着明确的价值取向与功能设定,它是针对特定司法事项或者领域提出的口号,不等于否定司法克制的价值,否则必然模糊司法与立法、行政不同的权力属性。我国司法机关提出“能动司法”的口号并加以贯彻落实,这是对自身履行职能方式重新认识的结果,也是国家与社会发展到一定阶段的产物。我国司法机关需要从本国司法自我塑造的构想及国情提供的实际条件出发,选择设定积极、主动的司法权运行方式,掌握好司法积极作为的目标和界限,以求取得司法能动的预期功效,满足国家与社会发展对于司法权的最新要求。 展开更多
关键词 能动司法 司法克制 司法审查权 司法权属性 法院功能
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环境司法能动:机理、限度及实现 被引量：10
11
作者 傅思明 刘田原 《中南林业科技大学学报（社会科学版）》 2019年第2期53-59,共7页
司法能动在判例法国家是一种积极、类似立法的活动,但在我国是一种更为保守,仅仅游离在释法边界的概念,因此我国的司法能动应当坚持有法可依、有法必依。环境司法能动是法院立足于司法实践层面,针对环境问题研究、推进环境保护、维护环... 司法能动在判例法国家是一种积极、类似立法的活动,但在我国是一种更为保守,仅仅游离在释法边界的概念,因此我国的司法能动应当坚持有法可依、有法必依。环境司法能动是法院立足于司法实践层面,针对环境问题研究、推进环境保护、维护环境权益的司法理性保障模式,其有助于弥补环境立法的滞后、实现环境司法个案的公正以及保障公民和社会利益。环境司法能动应当在自由裁量权行使、调解运用和司法克制这三个方面保持相应的限度。当前我国存在的环境立法本身缺陷、审判队伍素质参差不齐、环境司法易受干扰等问题都会导致环境司法乱动、盲动。为了保障公民环境权、兼顾社会各方面利益,我国应当尽快完善环境诉讼程序立法;加强环境司法能动原则上的制约,以克制为前提、坚持合法性和合理性原则;建立法院内外监督约束机制以及健全案件责任终身制。 展开更多
关键词 环境 司法能动 司法克制 自由裁量权
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和谐社会建设:法制及司法理念 被引量：7
12
作者 陈金钊 《法学论坛》 北大核心 2007年第3期5-11,共7页
和谐社会是一种稳定的社会,但在稳定中不是说没有变化,它是指变化发展中的稳定。和谐社会是指社会各要素之间的平衡状态,因而要达到和谐得使用综合的方法。但各种方法并不是均衡地起作用。其中最主要的应该是法制方法。这里的法制方法... 和谐社会是一种稳定的社会,但在稳定中不是说没有变化,它是指变化发展中的稳定。和谐社会是指社会各要素之间的平衡状态,因而要达到和谐得使用综合的方法。但各种方法并不是均衡地起作用。其中最主要的应该是法制方法。这里的法制方法是指与和谐社会建设相适应的良好的法律规范、法律价值理念和克制宽容的司法意识形态的和谐运用。在建构和谐社会的过程中,我们应弘扬法制的妥协与克制精神,而要抑制法治的强制管理与能动的特性。我们要认真地对待规则,不要在解释中对明确的规则添加额外的含义,要充分发挥规则在和谐社会建设中调整功能。 展开更多
关键词 和谐社会 法制 司法克制主义
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论和谐社会建构中司法的克制主义立场 被引量：7
13
作者 王国龙 《法学论坛》 北大核心 2007年第3期29-34,共6页
我国和谐社会的建构是以法治为基础的,而法治就是法律主治。当前我国法治社会建构初级阶段的特定时代背景要求倡导严格法治主义的法治理念,法律解释的权威根源于法律文本自身,严格法治主义的法治理念表现在司法领域中,就是强调司法对法... 我国和谐社会的建构是以法治为基础的,而法治就是法律主治。当前我国法治社会建构初级阶段的特定时代背景要求倡导严格法治主义的法治理念,法律解释的权威根源于法律文本自身,严格法治主义的法治理念表现在司法领域中,就是强调司法对法律文本含义的严格贯彻,这需要我们重视文义解释的法律解释方法,遵循文义解释方法优先性的元规则。严格法治主义的这一法律解释立场需要捍卫司法克制主义,文义解释方法的优先性元规则是需要我们倡导司法的克制主义立场,这也是实现司法方法科学化和维护法律权威的要求。 展开更多
关键词 法律文本的含义 文义解释方法 司法克制主义
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WTO争端解决中的司法克制及其对我国的启示 被引量：5
14
作者 朱广东 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第1期134-141,共8页
源于GATT四十多年争端解决实践中的“司法克制”思想,在WTO时代也得以“衣钵继承”并呈现出新的特色。作为GATT/WTO争端解决机制从“外交取向”向“司法取向”演化不可或缺的“重要缓冲”和“润滑剂”,它不仅贯穿着GATT/WTO争端解决机... 源于GATT四十多年争端解决实践中的“司法克制”思想,在WTO时代也得以“衣钵继承”并呈现出新的特色。作为GATT/WTO争端解决机制从“外交取向”向“司法取向”演化不可或缺的“重要缓冲”和“润滑剂”,它不仅贯穿着GATT/WTO争端解决机制“司法取向”的全过程,而且两者的“博弈共存”对国际贸易争端解决方式不断“机制化”从不同侧面发挥着各自的作用。可以预见,即便WTO争端解决机制演化成国际贸易法院,基于国家主权价值和多边贸易体制的特殊性等原因,“司法克制”思想也绝不会“销声匿迹”。我国作为WTO的成员,应从“司法克制”的历史轨迹与现实运作中获得理性启示,籍以善用WTO争端解决机制,为我国的对外贸易保驾护航。 展开更多
关键词 司法取向 司法克制 争端解决机制 国际贸易法院
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法治反对过度解释:论法律解释的限度 被引量：6
15
作者 王国龙 《广西政法管理干部学院学报》 2007年第3期22-28,共7页
司法权的本质是一种解释法律的权力,司法过程中的法律解释是一种服从法律的解释,这一服从主要体现在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,法律解释中的法律意义必须以法律文本的含义为前提,法治要求法律解释必须有... 司法权的本质是一种解释法律的权力,司法过程中的法律解释是一种服从法律的解释,这一服从主要体现在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,法律解释中的法律意义必须以法律文本的含义为前提,法治要求法律解释必须有一定的限度,反对过度解释。法治反对过度解释,表现在法律解释的姿态上就是要捍卫司法克制主义的立场。 展开更多
关键词 法律文本的含义 法律文本的意义 司法克制主义
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司法能力主义:对司法克制主义和司法能动主义的平衡 被引量：6
16
作者 聂长建 景春兰 《中南大学学报（社会科学版）》 CSSCI 2012年第1期67-74,共8页
司法克制主义坚持严格的规则主义,有利于维护法律的确定性,但走向极端化就会损害个案正义,忽视司法判决的正确性。司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性,但走向极端化就会破坏法律的确定性。现代法律和司法判... 司法克制主义坚持严格的规则主义,有利于维护法律的确定性,但走向极端化就会损害个案正义,忽视司法判决的正确性。司法能动主义通过法律原则的适用维护个案正义和司法判决的正确性,但走向极端化就会破坏法律的确定性。现代法律和司法判决应该是正确性和确定性的统一,这就提出了司法能力主义,也就是对司法克制主义和司法能动主义两种对立的意识形态进行"执两用中"的整合和平衡。司法能力主义强调法律不仅是技术,亦是艺术,对法官的司法能力提出很高要求。 展开更多
关键词 司法能力主义 司法克制主义 司法能动主义 平衡
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司法“接近正义”之实践逻辑转向 被引量：6
17
作者 王荔 《学术前沿》 CSSCI 2017年第16期98-101,共4页
我国的"接近正义"改革,是在对西方模式借鉴的基础上,大力推进小额诉讼、简易程序等诉讼程序的简便化,建立和完善我国的法律援助制度,构建替代性纠纷解决机制(ADR)以及公益诉讼制度等,力求使司法的利用更加平等、广泛和便利。... 我国的"接近正义"改革,是在对西方模式借鉴的基础上,大力推进小额诉讼、简易程序等诉讼程序的简便化,建立和完善我国的法律援助制度,构建替代性纠纷解决机制(ADR)以及公益诉讼制度等,力求使司法的利用更加平等、广泛和便利。忽视司法资源的稀缺性所致的司法权能之限度,会加深人们对司法社会功能及其限度的误解,使司法更加不堪重负。坚持"司法克制"原则,才能在缓解司法压力的同时,提升司法的公信力和权威性。总之,"接近正义"改革实践逻辑的转向,以"司法克制"原则框定司法权能的边界和限度,是解决我国"接近正义"改革实践中诸多问题的突破口。 展开更多
关键词 接近正义 司法克制主义 司法资源
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预防性刑法扩张的理性审视和应对
18
作者 郭理蓉 《深圳社会科学》 2024年第4期102-111,共10页
近年来我国刑事法律的预防性刑法扩张倾向明显,在刑法学界引起争议。面对方兴未艾的犯罪化趋势,有必要对预防性刑法扩张进行全面审视和思考。从理论基础来说,对于风险社会理论的滥用与零容忍政策的误读,使得二者难以构成预防性刑法扩张... 近年来我国刑事法律的预防性刑法扩张倾向明显,在刑法学界引起争议。面对方兴未艾的犯罪化趋势,有必要对预防性刑法扩张进行全面审视和思考。从理论基础来说,对于风险社会理论的滥用与零容忍政策的误读,使得二者难以构成预防性刑法扩张的充分理论根据。在轻罪的立法模式问题上,我国的轻罪立法不宜采用“立法定性+司法定量”的入罪模式,违法行为制裁体系的多元化更符合对违法行为分级分类处理的需要,并且越轨行为的早期惩戒对于防止初级越轨发展为犯罪具有重要意义。作为预防性刑法扩张导致犯罪标签负面效应突出的应对之策,轻罪的司法出罪与前科消灭受到关注。通过司法出罪限缩犯罪圈的效果实现有赖于司法观念的转变和轻罪类案出罪标准的规范化,同时还要监督和制约权力在司法出罪过程中的行使,防止司法出罪成为寻租机会。前科消灭制度可以在一定程度上消减犯罪标签的消极影响,但也要看到其效果的局限性。作为对风险的反应举措,预防性刑法在某些领域具有其必要性和重要意义,但以预防性理念为指导过度扩张犯罪圈,则应当慎重。 展开更多
关键词 预防性刑法 理论基础 入罪模式 司法限缩 前科消灭
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都市更新判断中的民主过程与司法审查——基于美国法的考察比较 被引量：6
19
作者 卢超 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2012年第4期129-135,共7页
美国法上动用征收权实现都市更新的前提条件是某块区域已经沦为"破败地区"。尽管各州州法规定不一,但基本上判断"破败地区"均需要考虑物理破败因素与经济破败因素。对于物理破败因素,存在大量有关健康风险、火灾、... 美国法上动用征收权实现都市更新的前提条件是某块区域已经沦为"破败地区"。尽管各州州法规定不一,但基本上判断"破败地区"均需要考虑物理破败因素与经济破败因素。对于物理破败因素,存在大量有关健康风险、火灾、地质、规划风险的技术标准来控制裁量权,而对于经济破败因素,则是通过充分的地方民主审议过程来控制。涉及破败地区认定等都市更新事项中,司法均扮演了一个非常节制的角色,地方民主机制才是考量此类议题的最佳舞台。 展开更多
关键词 都市更新 破败地区 地方民主 司法节制
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商业判断规则本土化:理论基础与实现路径
20
作者 宋华健 《上海对外经贸大学学报》 北大核心 2024年第3期75-88,共14页
商业判断规则本质上是衡平法中公平审查原则在商业决策中的退让与妥协。该制度通过限制法官对商业决策实质评价的介入来鼓励董事冒险决策,体现了对董事善意履职的尊重,蕴含了商业决策中效率优先的价值取向。我国新一轮的《公司法》修订... 商业判断规则本质上是衡平法中公平审查原则在商业决策中的退让与妥协。该制度通过限制法官对商业决策实质评价的介入来鼓励董事冒险决策,体现了对董事善意履职的尊重,蕴含了商业决策中效率优先的价值取向。我国新一轮的《公司法》修订秉持了弘扬企业家精神的基本理念,在部分条款的表达上体现了《公司法》向董事会中心主义转轨的趋势。作为平衡董事权责的重要机制,商业判断规则本土化的讨论有重要的现实意义。制度层面上,商业判断规则应当被视为一种司法克制要求,法院对商业决策的审查应当仅限于决策程序而非决策内容。商业判断规则本土化应当以新《公司法》第180条的阐述为基础,秉持对管理者决策司法谦抑的基本要求,在厘清争议问题的基础上通过司法解释的形式进行成文法化阐释。 展开更多
关键词 商业判断规则 本土化 勤勉义务 司法克制 公司法
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