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共同犯罪的认定方法 被引量：149
1
作者 张明楷 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2014年第3期3-25,共23页
我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性... 我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。 展开更多
关键词 共同犯罪 认定方法 不法 正犯 因果性
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违法合同的效力判定路径之辨识 被引量：101
2
作者 黄忠 《法学家》 CSSCI 北大核心 2010年第5期56-73,共18页
《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正"违法即无效"的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规... 《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正"违法即无效"的错误认识曾起到了历史性作用。但现有的学说及现行立法在就违法合同效力的判定路径上却存在着方向性的偏差,于司法实践并不具有真正的指导意义:区分民法内的强制规范与民法外的强制规范而异其效力,在我国并不可行;通过语义分析尚难以发现强制规范之所在;而将违法之"法"简单缩限为"法律、行政法规"上的"效力性强制性规定",并不妥当,亦难以操作,且于价值及逻辑层面多有疑问;此外,将违法与损害社会公共利益予以并列,在逻辑上也有不合。故应将违法合同的效力判定纳入《合同法》第52条第4项,通过规范目的的发现及利益的衡量来最终确定违法合同的命运。 展开更多
关键词 违法 无效合同 强制规范 社会公共利益 利益衡量
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论企业合规的刑法激励制度 被引量：62
3
作者 蔡仙 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2021年第5期154-170,共17页
只有在法理上明确合规计划影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定,企业合规才可能真正发挥激励作用,成为最优的企业犯罪预防方法。为此,应首先厘清上述主体的刑事处罚根据。在不法判断上,企业合规会影响上述主体之犯罪故... 只有在法理上明确合规计划影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定,企业合规才可能真正发挥激励作用,成为最优的企业犯罪预防方法。为此,应首先厘清上述主体的刑事处罚根据。在不法判断上,企业合规会影响上述主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定;在责任评价上,事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小,而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小,二者分别影响责任刑和预防刑的裁量。在我国,关注企业合规是反思传统企业犯罪理论、推进企业量刑规范化的契机,但设立一个独立的新型刑事合规义务缺乏正当性和必要性。 展开更多
关键词 合规 企业犯罪 不法 责任刑 预防刑
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侵权构成中违法性要件的定位 被引量：42
4
作者 叶金强 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第1期96-101,共6页
违法性,应当成为侵权构成之独立要件。侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性。行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度。与评价行为人主观心态的过失不同,违法性涉及的是客观... 违法性,应当成为侵权构成之独立要件。侵害了法律所保护的利益,行为即具有违法性。行为违法与否取决于法律保护之利益范围,同时,法律对不同利益的不同保护力度,决定着违法性的程度。与评价行为人主观心态的过失不同,违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。违法性要件具有划定行为自由空间,保障正当利益,以及型塑权利的功能。 展开更多
关键词 违法性 过失 定位 功能
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我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心 被引量：43
5
作者 曹险峰 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2013年第6期88-103,共16页
依国内学术界多数观点,由于侵权责任法没有对权益进行区分保护,所以我国侵权责任法的侵权构成模式属于法国法模式。但是否将民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法模式与德国法模式的本质区别。我国侵权责任法契合未来民... 依国内学术界多数观点,由于侵权责任法没有对权益进行区分保护,所以我国侵权责任法的侵权构成模式属于法国法模式。但是否将民事权益作为侵权责任构成要件的判断要素,才是法国法模式与德国法模式的本质区别。我国侵权责任法契合未来民法典的整体布局,明文以民事权益作为侵权责任成立的判断要素,在立法模式上属于德国法模式。但在适用层面,德国法模式未必是一个很好的选择。侵权责任法(尤其是第2条)的独特规定及特色不同于德国法,并缺少与德国民法典第823条第2款和第826条类似的法规范支撑。可依"欧洲侵权法原则"提出的"弹性制度"解释权益的区分保护问题。 展开更多
关键词 侵权构成模式 侵权责任 民事权益 违法性
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论行政犯违法判断的独立性 被引量：42
6
作者 欧阳本祺 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2019年第4期86-99,共14页
关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础,认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别,两者的区别在于违法性的量不同,即刑事违法性=... 关于行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,存在量的区别说、质的区别说、质量混合区别说。量的区别说以违法一元论为基础,认为犯罪行为与行政违法行为在构成要件该当性阶层上没有区别,两者的区别在于违法性的量不同,即刑事违法性=一般违法性+可罚的违法性。质的区别说以违法相对论为基础,认为刑事违法与行政违法在规范的保护目的上具有本质区别,因此犯罪行为与行政违法行为在构成要件符合性阶层就有本质区别。质量混合区别说在我国立法模式下没有存在的空间。我国应该采取质的区别说,在构成要件该当性阶层就应把不值得处罚的行政违法行为排除掉。对此,主要有三种方法:对客观构成要件要素进行实质解释,对非法定目的犯进行目的性限缩,对兜底条款进行限制适用。 展开更多
关键词 行政犯 违法性 量的区别 质的区别
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侵权责任法与环境法的对话:环境侵权责任最新发展——兼评《中华人民共和国侵权责任法》第八章 被引量：34
7
作者 王世进 曾祥生 《武汉大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2010年第3期402-407,共6页
责任社会化不是解决生态损害救济唯一路径,对于生态损害,强化环境法的预防功能固然重要,但侵权责任法的二次规范作用不可或缺。违法性不能成为环境侵权行为的构成要件,《侵权责任法》继续沿用《民法通则》环境侵权违法性标准是错误的。... 责任社会化不是解决生态损害救济唯一路径,对于生态损害,强化环境法的预防功能固然重要,但侵权责任法的二次规范作用不可或缺。违法性不能成为环境侵权行为的构成要件,《侵权责任法》继续沿用《民法通则》环境侵权违法性标准是错误的。对于环境共同侵权行为人,原则上应负连带责任;如果行为人能够证明自己的行为对损害的作用程度较轻的话,可以按照该程度承担分割责任。 展开更多
关键词 侵权行为 环境侵权 生态损害 违法性 共同侵权
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违法建筑物之私法问题研究 被引量：23
8
作者 杨延超 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2004年第2期125-132,共8页
违法建筑引发的民事纠纷已成为我国当前亟待解决的社会问题 ;本文从违法建筑物的归属关系、利用关系和侵权之诉三个层面对其私法关系进行剖析。笔者认为 ,建筑物违法不能阻却建筑人对其享有所有权 ,以其为标的的买卖、赠与、继承、出典... 违法建筑引发的民事纠纷已成为我国当前亟待解决的社会问题 ;本文从违法建筑物的归属关系、利用关系和侵权之诉三个层面对其私法关系进行剖析。笔者认为 ,建筑物违法不能阻却建筑人对其享有所有权 ,以其为标的的买卖、赠与、继承、出典等法律行为也并非绝对无效 ,而是具有一定程度的法律效力。 展开更多
关键词 违法建筑物 私法 民事纠纷 法律效力 归属关系 土地权人 《土地管理法》 《城市规划法》 侵权行为
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行政处罚的概念构造 新《行政处罚法》第2条解释 被引量：32
9
作者 熊樟林 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2021年第5期1286-1302,共17页
新《行政处罚法》第2条增设了行政处罚的概念条款。该条内含的"减损权益或者增加义务的方式""违反行政管理秩序""惩戒"三项要素,应分别以"不利益性""违法性""报应性"加以... 新《行政处罚法》第2条增设了行政处罚的概念条款。该条内含的"减损权益或者增加义务的方式""违反行政管理秩序""惩戒"三项要素,应分别以"不利益性""违法性""报应性"加以归纳和解释。其中,"不利益性"是行政处罚的第一要素。行政处罚的标的是"利益"而非"权利"。利益是价值中立的,本身并不存在合法与非法之分,行政处罚的制裁对象并不必然是合法的。"违法性"是行政处罚的第二要素。在"违法性"判断上,应奉行实质违法性立场。"违法性"决定了"面向合法行为实施的行政强制措施"等同样具有"不利益性"的制裁行为,不是行政处罚。"报应性"是行政处罚的第三要素。行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复,而非恢复和预防,这是区分行政处罚与"责令限期改正"等行为不可或缺的标准。 展开更多
关键词 行政处罚的概念 不利益性 违法性 报应性
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论垄断协议违法性的分析模式——由我国首例限制转售价格案件引发的思考 被引量：30
10
作者 李剑 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第4期110-119,共10页
我国反垄断法有关垄断协议的规则之间欠缺逻辑上的前后一致性,而且相关规则也过于简单、笼统。而针对垄断协议违法性问题,已有的研究成果对于如何理解垄断协议排除、限制市场竞争问题,并没有给出明确、清晰的判断标准。由此建构具有逻... 我国反垄断法有关垄断协议的规则之间欠缺逻辑上的前后一致性,而且相关规则也过于简单、笼统。而针对垄断协议违法性问题,已有的研究成果对于如何理解垄断协议排除、限制市场竞争问题,并没有给出明确、清晰的判断标准。由此建构具有逻辑一致性和适用普遍性的垄断协议违法性分析模式,有助于反垄断法在理论领域的拓展和实务领域的应用,增强其可操作性。该分析模式以经济学理论和法学理论为基础,并结合反垄断法案件的实际情况,具体包括六个分析步骤。 展开更多
关键词 垄断协议 违法性 分析模式
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德国犯罪理论体系概述 被引量：23
11
作者 托马斯.李旭特 赵阳 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2004年第4期50-56,共7页
德国犯罪理论研究经历了古典理论、原因行为理论、目的行为理论、目的理性论数个阶段 ,其最具特色之处在于分析行为时采用的三分法 :行为构成要件符合性、违法性和罪责。这种三分法在法律现实中经受了考验 ,而且对刑法以外的德国法律思... 德国犯罪理论研究经历了古典理论、原因行为理论、目的行为理论、目的理性论数个阶段 ,其最具特色之处在于分析行为时采用的三分法 :行为构成要件符合性、违法性和罪责。这种三分法在法律现实中经受了考验 ,而且对刑法以外的德国法律思想的发展也起到了重要作用。 展开更多
关键词 德国 犯罪理论 构成要件 违法性 刑法
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侵权法的希尔伯特问题 被引量：22
12
作者 程啸 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2022年第6期1425-1444,共20页
侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系,由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范,构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括:民... 侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系,由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范,构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括:民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现?是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么?侵权法应当如何保护纯粹经济损失?违法性要件是否具有独立存在的必要?如何确定违反保护性规范产生的侵权责任?安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间?共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何? 展开更多
关键词 民法典 侵权法 民事权益 因果关系 违法性
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违法无效合同不当得利返还的比例分担 以股权代持为中心 被引量：22
13
作者 吴至诚 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2021年第3期606-625,共20页
关于违法无效合同的不当得利返还,我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是"全有全无",具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则,但仍可通过对第985条的扩张... 关于违法无效合同的不当得利返还,我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是"全有全无",具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则,但仍可通过对第985条的扩张解释,将"全有全无"设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场,基于对原《合同法》第58条的扩张解释,在投资已有增值且国家不予收缴的前提下,采取了在受损人与得利人之间进行"比例分担"的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在,三者共同证立了违法无效股权代持适用"比例分担"特殊规则的正当性;但这项特殊规则不应替代"全有全无",上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是"全有全无"还是"比例分担",不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。 展开更多
关键词 股权代持 不当得利 违法性 比例分担 比例原则
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反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究 被引量：18
14
作者 叶明 张洁 《中国应用法学》 2020年第4期35-48,共14页
互联网平台屏蔽行为已成为当下互联网竞争中比较常见的行为,但此类行为是否构成不正当竞争在理论界和实务界争议较大。该类行为具有行为主体特殊、主观目的多样、不利影响具有双方性等特征。《反不正当竞争法》互联网专条具有不周延性,... 互联网平台屏蔽行为已成为当下互联网竞争中比较常见的行为,但此类行为是否构成不正当竞争在理论界和实务界争议较大。该类行为具有行为主体特殊、主观目的多样、不利影响具有双方性等特征。《反不正当竞争法》互联网专条具有不周延性,建议将一般条款作为认定该类行为违法性的依据。传统的多元利益定性比较认定方法和比例原则认定方法存在主观性、不确定性等问题,建议采用动态竞争观下的比例原则认定方法,遵循"适当性→必要性→均衡性"的路径,判断互联网平台屏蔽行为的违法性。 展开更多
关键词 互联网平台 屏蔽行为 不正当竞争 违法性 比例原则
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犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性 被引量：17
15
作者 李晴 《法学》 CSSCI 北大核心 2022年第4期35-48,共14页
“质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定,源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”,“阶层论”犯罪构成体系的构成要素... “质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定,源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”,“阶层论”犯罪构成体系的构成要素更为充分、位阶性更强、对人权保障和司法实践的促进性更显著,应为应受行政处罚行为之判定所参照。在构成各个阶层时,应当基于行政处罚的特点进行改良:除非特别处罚规范明确规定,构成要件该当性阶层原则上不以危害结果为必要;基于法秩序统一原理,除了特别处罚规范包含的豁免事由,违法性阶层可援引刑法和民法中的违法性阻却事由,只是认定各个事由时应逐次进行法益权衡,突出所涉行政法益的特殊性;在确立责任主义的基础上,除非特别处罚规范明确要求故意作为责任条件,否则过失是常态,可予以推定。 展开更多
关键词 应受行政处罚行为 犯罪论体系 构成要件该当性 违法性 有责性
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从赔偿与补偿的界限看我国《国家赔偿法》的修改方向 被引量：16
16
作者 王锴 《河南省政法管理干部学院学报》 2005年第4期167-177,共11页
传统上对赔偿与补偿的界限的认识,都从违法性开始。但是,随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化,同时,赔偿与补偿的理论基础的趋同,赔偿与补偿的界限正在消弭。这一现象应当引起我们对传统上研究国家赔偿的方法的反思。同时,也对我国... 传统上对赔偿与补偿的界限的认识,都从违法性开始。但是,随着“结果违法说”的兴起和过失的客观化,同时,赔偿与补偿的理论基础的趋同,赔偿与补偿的界限正在消弭。这一现象应当引起我们对传统上研究国家赔偿的方法的反思。同时,也对我国的《国家赔偿法》的修改方向以及行政赔偿如何立法产生影响。在此情况下,有必要重构国家赔偿与行政补偿的要件。 展开更多
关键词 赔偿 补偿 违法性 过失 后果清除请求权
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网络平台独家交易的违法性分析 被引量：17
17
作者 杨文明 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2021年第4期156-167,共12页
网络平台“二选一”行为引发了系列讼争,焦点在于独家交易违法性判断。按照逻辑,平台独家交易违法性分析应以契合网络经济规律的法律标准为指引,以竞争损害为证成条件,以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理... 网络平台“二选一”行为引发了系列讼争,焦点在于独家交易违法性判断。按照逻辑,平台独家交易违法性分析应以契合网络经济规律的法律标准为指引,以竞争损害为证成条件,以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理由的平衡分析。相比产出和价格,市场的可参与性、可竞争性以及平台的可选择性对消费者更为重要。依此标准观之,独家交易提高了平台竞争对手的成本,导致市场封锁并损害用户自由选择权利。当然,独家交易也能够激发网络效应、生成自然垄断,且有助于防止竞争对手“搭便车”。如竞争损害和正当理由兼而有之,仍需以较小限制替代测试确定违法与否。 展开更多
关键词 网络平台 独家交易 违法性 正当理由 较小限制替代
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合规范性:规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系 被引量：17
18
作者 陈景辉 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2006年第2期58-72,共15页
合法与违法是最常见的法律概念,但却难以纳入法学概念体系之中。通过对这两个概念以及不法概念的检讨,建立在规范基础上的合法概念———合规范性就呼之欲出。合规范性的概念不但能够理顺法学概念体系的内在矛盾,进而有助于理解规范与... 合法与违法是最常见的法律概念,但却难以纳入法学概念体系之中。通过对这两个概念以及不法概念的检讨,建立在规范基础上的合法概念———合规范性就呼之欲出。合规范性的概念不但能够理顺法学概念体系的内在矛盾,进而有助于理解规范与人们行为之间的关系,而且还会展现法律概念的专业属性,最终与人们日常使用的概念划清界限。 展开更多
关键词 规范 合法 违法 不法 合规范性
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我国剥削性滥用行为违法性判定基准审视——以非价格型剥削性滥用为视角 被引量：17
19
作者 陈兵 赵青 《上海大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2020年第3期68-80,共13页
从2010年底的“3Q”战,到2019岁末的“京东与淘宝”之战,互联网经济在我国取得巨大成绩的同时,似乎被施以了“二选一”的魔咒。对经营者滥用市场支配地位行为违法性的判断始终困扰着互联网产业的发展和互联网市场的治理。虽然我国《反... 从2010年底的“3Q”战,到2019岁末的“京东与淘宝”之战,互联网经济在我国取得巨大成绩的同时,似乎被施以了“二选一”的魔咒。对经营者滥用市场支配地位行为违法性的判断始终困扰着互联网产业的发展和互联网市场的治理。虽然我国《反垄断法》第十七条第一款第五项的规定为规制以非价格手段侵害用户(消费者)利益的行为提供了法律依据,但是在实践中尚未形成对此类行为违法性判断的一般性基准。故可考虑借鉴域外经验,在阐释一般性的违法性判断基准的同时,细化“显著性”和“不当性”的内容。比如,对“显著性”的判断要综合考虑商品或服务的性质,行为发生的时间、次数与持续期间,被侵害消费者的范围,相似市场上其他经营者的交易条件,交易条件变更前后市场支配经营者的成本变动程度,相关商品或服务的价格与经济价值之间的差异,等等。对“不当性”存在与否的判断,应当具体考虑行为的目的是否在于追求过度的垄断利润,行为的性质,行为的持续期间,市场结构和特征等因素。在此基础上,结合个案分析,提高法律适用的可预见性和稳定性。 展开更多
关键词 剥削性滥用 非价格型剥削性滥用 违法性 用户(消费者)利益
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互联网金融行为的规制与刑事惩罚 被引量：15
20
作者 时延安 《厦门大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2020年第4期99-107,共9页
对互联网金融犯罪的治理,应当通过确立合理有效的行政规制和必要的刑事惩罚来实施。互联网金融行为具有“互联网风险+金融风险”这种风险叠加的特点,因而应采取比传统金融规制更为严格的规制方式。对互联网金融犯罪的认定,应从违反行政... 对互联网金融犯罪的治理,应当通过确立合理有效的行政规制和必要的刑事惩罚来实施。互联网金融行为具有“互联网风险+金融风险”这种风险叠加的特点,因而应采取比传统金融规制更为严格的规制方式。对互联网金融犯罪的认定,应从违反行政规制的角度界定其非法性,同时应结合行政规制和风险的视角区分互联网金融领域的行政违法与犯罪。在司法实践中,应摈弃“刑事规制”的思路,避免刑事法制对市场经济活动进行过度的干预。 展开更多
关键词 互联网金融 行政规制 非法性 互联网风险 金融风险
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