非法经营罪合理性质疑 被引量：44

1

作者 徐松林 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2003年第6期88-93,共6页

我国刑法第 2 2 5条第 (4 )项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状。这种极为特殊的空白罪状形式 ,导致了刑事司法中非法经营罪的无限扩张。我国刑法中非法经营罪的设立及解释既有违罪刑法定原则 ,也与市场经济的价值取向相悖。... 我国刑法第 2 2 5条第 (4 )项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状。这种极为特殊的空白罪状形式 ,导致了刑事司法中非法经营罪的无限扩张。我国刑法中非法经营罪的设立及解释既有违罪刑法定原则 ,也与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天 ,国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预 ,应尽可能以行政处罚、民事赔偿、行业协会的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚。 展开更多

关键词 非法经营罪 罪刑法定原则 市场经济 价值取向 行政处罚 民事赔偿 犯罪行为 犯罪构成

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违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例 被引量：47

2

作者 陈兴良 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2018年第6期13-25,共13页

刑法中的行政犯具有行政依附性,尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的认定,在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定,法院应在正确理解行政... 刑法中的行政犯具有行政依附性,尤其是我国《刑法》第225条第4项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的认定,在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。我国《行政许可法》对行政许可做了规定,法院应在正确理解行政许可的基础上,对违反行政许可做出符合法律规定的认定,并进行实质判断,合理限缩非法经营罪的范围,避免非法经营罪的扩大化。 展开更多

关键词 非法经营罪 行政许可 特许 一般许可

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数据信用的刑法保护——以“流量黑灰产”为例 被引量：28

3

作者 高艳东 李莹 《浙江大学学报（人文社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2020年第3期63-78,共16页

在数字经济时代,数据不仅是战略资源,而且涉及社会公共利益。保护数据权益是未来法律修改的重要内容,而数据信用是数字经济的基础,亟需法律保护。“流量黑灰产”的恶意刷量行为破坏了数据的真实性与有效性,严重扰乱了正常的生产经营秩序... 在数字经济时代,数据不仅是战略资源,而且涉及社会公共利益。保护数据权益是未来法律修改的重要内容,而数据信用是数字经济的基础,亟需法律保护。“流量黑灰产”的恶意刷量行为破坏了数据的真实性与有效性,严重扰乱了正常的生产经营秩序,阻碍了我国数字经济的健康发展,亟需刑法规制。但是,非法经营罪等罪名在应对“流量黑灰产”时都存在入罪漏洞,难以有效遏制数据造假产业链的蔓延。《中华人民共和国刑法》(1997年修订)立足于打击工业时代的犯罪,在应对网络空间乱象时明显不足,因而,增设“妨害数据信用罪”是维护数字经济基础秩序的首要任务。 展开更多

关键词 数据信用 注意力经济 数字经济 非法经营罪 虚假广告罪 刑法保护

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投机倒把罪:一个口袋罪的死与生 被引量：26

4

作者 陈兴良 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2019年第4期18-35,共18页

投机倒把罪属于经济犯罪,而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。从1949年到1979年,我国没有制定《刑法》,但在有关政策和规范性文件中,却对投机倒把罪做了规定,成为当时严格的计划经济体制下,惩治破坏计划经济体制的投机倒... 投机倒把罪属于经济犯罪,而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。从1949年到1979年,我国没有制定《刑法》,但在有关政策和规范性文件中,却对投机倒把罪做了规定,成为当时严格的计划经济体制下,惩治破坏计划经济体制的投机倒把行为的主要根据。我国1979年《刑法》规定了投机倒把罪,但对投机倒把行为没有具体规定,主要是通过司法解释进行规定,因而投机倒把罪具有口袋罪的特征。随着从计划经济体制到市场经济体制的发展,投机倒把罪的内涵发生了重大变化。尤其是1997年《刑法》废除了投机倒把罪,代之以非法经营罪。非法经营罪仍然保留了口袋罪的特征,利用《刑法》第225条第4款关于其他非法经营行为的兜底规定,我国立法机关和司法机关不断扩张非法经营罪的范围。从投机倒把罪到非法经营罪的罪名演变,可以视为是我国《刑法》70年历史变迁的一个缩影。 展开更多

关键词 投机倒把罪 非法经营罪 口袋罪 堵截构成要件

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论非法经营罪的法益 被引量：25

5

作者 陈超然 《江南大学学报（人文社会科学版）》 2013年第1期52-56,共5页

解释刑法规范需要以刑法法益为指导,而刑法法益的确定,应当遵循罪刑法定原则的要求。文章从分析关于非法经营罪法益的不同观点入手,认为将市场秩序作为非法经营罪法益,对解释非法经营罪不具有指导作用,并导致非法经营罪的口袋化。通过... 解释刑法规范需要以刑法法益为指导,而刑法法益的确定,应当遵循罪刑法定原则的要求。文章从分析关于非法经营罪法益的不同观点入手,认为将市场秩序作为非法经营罪法益,对解释非法经营罪不具有指导作用,并导致非法经营罪的口袋化。通过对非法经营罪的罪刑规范的分析,文章提出非法经营罪的法益应当是市场准入秩序。 展开更多

关键词 非法经营罪 法益 市场准入秩序

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论《刑法修正案(八)》中的人体器官犯罪 被引量：21

6

作者 王志祥 张伟珂 《山东警察学院学报》 2011年第3期25-32,共8页

在《刑法修正案(八)》颁布之前,对非法买卖人体器官行为以非法经营罪加以认定,可以说是在法律未对非法买卖人体器官犯罪加以明确规定的情况下司法机关所采取的权宜之计。《刑法修正案(八)》对人体器官犯罪的规制,有助于从根本上惩治人... 在《刑法修正案(八)》颁布之前,对非法买卖人体器官行为以非法经营罪加以认定,可以说是在法律未对非法买卖人体器官犯罪加以明确规定的情况下司法机关所采取的权宜之计。《刑法修正案(八)》对人体器官犯罪的规制,有助于从根本上惩治人体器官犯罪,强化刑法对民生的保护。《刑法修正案(八)》第37条所规定的人体器官犯罪涵盖了组织出卖人体器官罪、故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪等四种犯罪。作为人体器官犯罪的对象,人体器官既包括活体器官,也涵盖尸体器官,但不包括同属人体材料的人体组织和人体细胞。在"摘取未满18周岁的人的器官"的场合,只有在行为人明知被害人未满18周岁的情况下才能认定故意的成立。《刑法修正案(八)》未将单位规定为人体器官犯罪的主体,且在对精神病人人体器官的特殊保护方面处于缺位状态,这实属立法缺憾。 展开更多

关键词 人体器官犯罪 非法经营罪 组织出卖人体器官罪 人体器官

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论民间高利贷不应司法犯罪化 被引量：20

7

作者 李腾 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2017年第1期112-120,共9页

高利贷是民间借贷的一种形式,关于其是否应当入罪存在较大争议。通过对《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》条文的梳理以及立法原意的探析,可知其适用范围并不涵盖民间高利贷行为,排除民间高利贷的非法性前提。司法实践中将高... 高利贷是民间借贷的一种形式,关于其是否应当入罪存在较大争议。通过对《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》条文的梳理以及立法原意的探析,可知其适用范围并不涵盖民间高利贷行为,排除民间高利贷的非法性前提。司法实践中将高利贷行为以非法经营罪的兜底条款进行规制并不合理。同质性解释规则强调的是行为的同质性而非结果的同质性,民间高利贷并不符合非法经营罪特殊市场准入制度这一罪质的要求;从"事后"评价机制来看,涉及非法经营罪兜底条款的司法解释中并未对发放高利贷行为进行明确规定。因此,在刑法分则没有明确规定的情况下对发放高利贷行为以非法经营罪论处无疑违背了罪刑法定原则,不应将发放高利贷行为视为犯罪行为。 展开更多

关键词 高利贷 司法犯罪化 非法性排除 非法经营罪

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非法经营罪的价值预设与类型构造 被引量：3

8

作者 尚勇 《河南财经政法大学学报》 2023年第1期105-116,共12页

非法经营罪的限缩解释论似乎具有正当性,实则难以符合立法原意与惩治需求。客观解释论立场下的合规性管制说过于推崇解释者自己的价值判断,易使非法经营行为的犯罪评价丧失可靠的价值指引。非法经营罪的处罚范围是《刑法》第二百二十五... 非法经营罪的限缩解释论似乎具有正当性,实则难以符合立法原意与惩治需求。客观解释论立场下的合规性管制说过于推崇解释者自己的价值判断,易使非法经营行为的犯罪评价丧失可靠的价值指引。非法经营罪的处罚范围是《刑法》第二百二十五条之价值预设“交易自由”与“国家管制”之间动态调和的结果。从交易自由与国家管制的价值权衡中产生两项具体的价值判断规则:其一,除非具有保护市场准入管制的特殊理由,否则不得干涉经营;其二,除非经营者违反市场经营过程管制且侵犯消费者的交易自由,否则不得干涉经营。据此,可以将非法经营罪划分为未经特别许可、未经普通许可和违反市场经营过程管制等三种违法行为类型,各违法行为类型在违法要素方面存在差异。作为违反市场准入管制型非法经营行为的预备或者帮助行为,买卖进出口许可证等行为的入罪解释应当受到严格限制。高利贷行为不构成非法经营罪。疫情期间哄抬物价,情节严重的行为,应当以非法经营罪论处。 展开更多

关键词 非法经营罪 国家管制 交易自由 价值判断 违法行为类型

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暗刷流量行为的刑法规制路径研究 被引量：6

9

作者 张坤龙 《石河子大学学报（哲学社会科学版）》 2021年第2期48-56,共9页

网络流量数据经济价值的形成与提高,使得“虚假刷流量”黑色产业得以发展。由于暗刷流量行为的手段具有高度复杂性和隐蔽性等特征,导致其在严重侵害传统法益的同时,也严重损害了以网络空间秩序为代表的新兴法益,具有严重的法益侵害性。... 网络流量数据经济价值的形成与提高,使得“虚假刷流量”黑色产业得以发展。由于暗刷流量行为的手段具有高度复杂性和隐蔽性等特征,导致其在严重侵害传统法益的同时,也严重损害了以网络空间秩序为代表的新兴法益,具有严重的法益侵害性。然而我国现行刑法的既有罪名无法对作为工具行为和作为目的行为之暗刷流量行为作出合理准确的评价,进而呈现出种种不足,难以有效地对暗刷流量行为进行防控与治理。在此背景下,应当在非刑罚治理的基础上,完善司法解释并增设伪造数据罪,以建立完善的规制路径。 展开更多

关键词 暗刷流量 流量数据 网络空间 非法经营罪 伪造数据炒信罪

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非法经营罪的教义学限缩

10

作者 丁华宇 孟念 《社会科学论坛》 2024年第2期177-186,共10页

非法经营罪由于越权司法解释及法官滥用自由裁量权而在司法实践中不断异化扩张,对其进行刑法教义学限缩具有现实紧迫性。非法经营罪的异化扩张主要表现为司法者混淆本罪与他罪客体界限,对罪状要素存在任意解释和扩大解释现象。非法经营... 非法经营罪由于越权司法解释及法官滥用自由裁量权而在司法实践中不断异化扩张,对其进行刑法教义学限缩具有现实紧迫性。非法经营罪的异化扩张主要表现为司法者混淆本罪与他罪客体界限,对罪状要素存在任意解释和扩大解释现象。非法经营罪异化的根源在于司法,而不在立法,司法者过度重视刑法的法益保护机能,忽视自由保障功能,有悖罪刑法定原则,并且过度灵活的司法适用有滋生刑法工具主义之风险。刑法教义学的司法适用功能及立法促进功能为限缩本罪提供了有效的解决方案,对非法经营罪堵截条款的理解应遵循同质解释规则,并从体系解释的视角确立“明确罪名优先适用”的规则以解决法条竞合问题,在解释的过程中对立法进行体系内的反思,从而推动在立法上进一步限缩本罪的适用范围。 展开更多

关键词 非法经营罪 堵截条款 空白罪状 罪量要素 教义学限缩

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非法经营罪中支付结算业务的界定

11

作者 劳东燕 《法学》 北大核心 2024年第9期76-92,共17页

司法实务中对支付结算型非法经营罪存在泛化适用的倾向,根本原因是由于对“非法从事资金结算业务”做宽泛解读所致。只有作为提供支付结算服务的中介机构,其从事的业务才可能成立非法经营罪中的支付结算业务,这符合支付结算业务作为特... 司法实务中对支付结算型非法经营罪存在泛化适用的倾向,根本原因是由于对“非法从事资金结算业务”做宽泛解读所致。只有作为提供支付结算服务的中介机构,其从事的业务才可能成立非法经营罪中的支付结算业务,这符合支付结算业务作为特许业务的要求,并有《商业银行法》等前置性规定作为规范依据。据此,现行司法解释中有关支付结算型非法经营罪的规定存在正当性方面的疑问,以是否借助虚假交易等形式套现来理解支付结算型的非法经营罪,是对该罪构成要件与不法本质的曲解。无论是通过信用卡套现与“养卡”的行为,还是为票据套现提供中介服务的行为,抑或利用单位账户套现或转入私人账户的行为,都难以构成支付结算型非法经营罪;但相关行为可能成立骗取贷款罪或洗钱罪等罪名,在无法成立其他犯罪的情况下,对相应行为应做无罪处理。 展开更多

关键词 非法经营罪 支付结算业务 信用卡套现 票据套现 单位账户套现

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论涉烟类非法经营罪中“超范围经营”和“无证经营”之分野——基于90份刑事裁判文书的实证研究

12

作者 吕祚成 《中国烟草学报》 CAS CSCD 北大核心 2024年第2期92-97,共6页

在刑事司法实践中,持有烟草专卖零售许可证的主体违法从事批发经营活动的,认定为“超范围经营”还是“无证经营”,往往关乎罪与非罪的界定,其认定存在争议。本文对90份刑事裁判文书进行实证分析,从法益保护的角度得出结论:对于此类行为... 在刑事司法实践中,持有烟草专卖零售许可证的主体违法从事批发经营活动的,认定为“超范围经营”还是“无证经营”,往往关乎罪与非罪的界定,其认定存在争议。本文对90份刑事裁判文书进行实证分析,从法益保护的角度得出结论:对于此类行为,在符合非法经营罪所引述相关行政法规定的基础上,要进一步综合考量主体、行为、对象等构成要件要素是否满足出罪条件,才能在刑事层面准确做出“超范围经营”抑或“无证经营”的判断。 展开更多

关键词 卷烟 非法经营罪 超范围经营 无证经营 实证分析 法益

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“放管服”改革背景下无证经营成品油行为的刑法规制

13

作者 吕行 《中国石油大学学报（社会科学版）》 2023年第3期55-62,共8页

“放管服”改革使成品油市场由行政垄断向放宽市场准入转变。无证经营成品油行为作为司法实务中第二大无证经营行为,一般按照未取得“三类批准证书”或者危险化学品经营许可证被认定为非法经营罪;但在2020年商务部废止《成品油市场管理... “放管服”改革使成品油市场由行政垄断向放宽市场准入转变。无证经营成品油行为作为司法实务中第二大无证经营行为,一般按照未取得“三类批准证书”或者危险化学品经营许可证被认定为非法经营罪;但在2020年商务部废止《成品油市场管理办法》后,司法机关对无证经营成品油行为依照这两种路径入罪都存在问题。《刑法修正案(十一)》新增危险作业罪,为司法实务中规制无证经营成品油行为提供了新的路径,不仅与规范保护目的相符合,也能达到罪责刑相适应。办案机关应时刻关注前置行政法规的变化,避免与国家市场经济体制改革的方向相悖;也要注重运用刑事立法新增设罪名对“口袋罪”进行分流,适用新罪名时需尊重立法原意进行目的性的限缩解释,维护罪刑法定。 展开更多

关键词 无证经营成品油 软性解释 非法经营罪 危险作业罪

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对“刷单”行为的刑法评价 被引量：3

14

作者 彭思琪 《特区经济》 2020年第12期124-126,共3页

刷单是伴随网络购物发展诞生的一种新型社会现象,它危害消费者利益,破坏市场公平竞争环境,不利于我国网络经济的可持续发展。要遏制刷单行为,应先厘清当前刷单行为的样态及所侵害的法益。可根据刷单行为的目的,将其分为财产型刷单、信... 刷单是伴随网络购物发展诞生的一种新型社会现象,它危害消费者利益,破坏市场公平竞争环境,不利于我国网络经济的可持续发展。要遏制刷单行为,应先厘清当前刷单行为的样态及所侵害的法益。可根据刷单行为的目的,将其分为财产型刷单、信誉型刷单两大类,有针对性地展开刑法评价。以消费者和第三方平台为对象的财产型刷单通常涉及诈骗罪,一般信誉型刷单可能涉及虚假广告罪。同时,即使当前网络刷单猖獗,亟需规制,但反向刷单行为和组建刷单炒信平台行为并不符合破坏生产经营罪、非法经营罪的构成要件,法院的判决有类推解释之嫌,应考虑适用损害商业信誉、商品声誉罪及网络犯罪的有关规定。 展开更多

关键词 刷单 诈骗罪 破坏生产经营罪 非法经营罪

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秩序生成视域下非法经营罪异化扩张研究——基于批判性观点的省思

15

作者 张旭 史云舟 《青少年犯罪问题》 2023年第2期60-71,共12页

通过文献计量法量化既有关涉非法经营罪扩张的理论研究成果,以此描摹针对非法经营罪扩张的批判性观点占据主导地位的研究现状;进一步明晰针对非法经营罪扩张否定性观点出现取向惯性与常态的滥觞;对其中批判性观点予以总结与提炼,深度复... 通过文献计量法量化既有关涉非法经营罪扩张的理论研究成果,以此描摹针对非法经营罪扩张的批判性观点占据主导地位的研究现状;进一步明晰针对非法经营罪扩张否定性观点出现取向惯性与常态的滥觞;对其中批判性观点予以总结与提炼,深度复盘内在逻辑与思维进路;厘清非法经营罪扩张中的肆意延展与异化扩张,以此弥合存在于理论与实际间的负向评价与正向需求之“裂痕”,进而完成基于非法经营罪批判性观点的省思。 展开更多

关键词 非法经营罪 秩序生成理论 罪刑法定 异化扩张

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网络交易信用炒作行为的刑法规制 被引量：4

16

作者 周立波 《天津法学》 2016年第4期40-45,共6页

网络交易信用炒作行为在法律性质上主要表现为对消费者的欺诈,对网络交易平台的违约和对正常网络交易主体的不正当竞争,具有严重的社会危害性,有必要将其纳入刑法规制的范围。但目前尚不能用非法经营罪对网络交易信用炒作行为进行规制,... 网络交易信用炒作行为在法律性质上主要表现为对消费者的欺诈,对网络交易平台的违约和对正常网络交易主体的不正当竞争,具有严重的社会危害性,有必要将其纳入刑法规制的范围。但目前尚不能用非法经营罪对网络交易信用炒作行为进行规制,主要原因在于其并没有违反国家规定,也不是非法经营罪的违法行为类型。对网络交易信用炒作行为的刑法规制可以通过修改相关前置性法律或直接将炒信行为作为新的违法类型或增加新的罪名这三条路径进行解决。 展开更多

关键词 网络交易 信用炒作 非法经营罪 刑法规制

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“网络刷单”刑法适用问题研究 被引量：3

17

作者 崔佳宇 张秀玲 《网络空间安全》 2020年第12期21-25,共5页

互联网发展下,网络刷单行为屡禁不止且形式多样,亟须法律规制。针对当前司法实务对“网络刷单”的认定存在着刑法界定模糊、适用罪名口袋化、与罪刑法定原则相抵触等问题进行分析,提出对网络刷单行为的认定需要注重刑法谦抑性原则,避免... 互联网发展下,网络刷单行为屡禁不止且形式多样,亟须法律规制。针对当前司法实务对“网络刷单”的认定存在着刑法界定模糊、适用罪名口袋化、与罪刑法定原则相抵触等问题进行分析,提出对网络刷单行为的认定需要注重刑法谦抑性原则,避免出现刑法前移,同时应当以“法益侵害”确定“网络刷单”的构罪标准,根据不同情形具体适用刑法。 展开更多

关键词 网络刷单 非法经营罪 破坏生产经营罪 刑法谦抑性 法益侵害

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非法放贷行为刑法规制路径的当代选择及其评判 被引量：3

18

作者 王志远 《中国政法大学学报》 CSSCI 2021年第1期180-190,共11页

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所确立的以非法经营罪直接规制非法放贷行为的模式,虽然经历了艰难的实践选择过程,但是其将非法放贷行为作为非法经营罪打击的对象,偏离了重点应对"非法放贷行为所伴生或次生犯罪行为&q... 《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》所确立的以非法经营罪直接规制非法放贷行为的模式,虽然经历了艰难的实践选择过程,但是其将非法放贷行为作为非法经营罪打击的对象,偏离了重点应对"非法放贷行为所伴生或次生犯罪行为"这一刑事规制的应然目标;忽视了小额贷款公司从事非法发放高利贷业务与民间高利贷之间的差异,将二者一概纳入非法经营罪,不仅无助于解决高利贷治理这一难题,而且为司法实践徒增了不少适用上的"困局",如将非法经营罪中的"未经许可"与行政法上的"超范围经营"相等同,从而混淆了企业法人超范围经营在行政法和刑法上的不同法律效果。分别针对小额贷款公司的非法高利借贷行为和民间借贷行为,采取"直接规制+间接规制"的刑事规制模式,才是治理高利贷难题的应然途径。 展开更多

关键词 非法放贷行为 非法经营罪 高利贷 刑法规制

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论为他人提供“翻墙”工具行为的定性 被引量：3

19

作者 张永江 熊誉 詹晓如 《政法学刊》 2021年第1期5-14,共10页

出于对互联网的管控需求,我国通过技术手段屏蔽了部分境外网站。但是,网民对境外网站的访问需求是客观存在,人们会尝试通过技术手段突破封锁,这些行为俗称为"翻墙"。"翻墙"的实现需要技术及资金支持,所以互联网长... 出于对互联网的管控需求,我国通过技术手段屏蔽了部分境外网站。但是,网民对境外网站的访问需求是客观存在,人们会尝试通过技术手段突破封锁,这些行为俗称为"翻墙"。"翻墙"的实现需要技术及资金支持,所以互联网长期存在提供"翻墙"软件工具以谋取利润行为。司法实践一直将其提供"翻墙"工具的行为定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,但是,"翻墙"工具的技术原理是通过设立虚拟专用网的方式绕过我国网络监管部门的技术封锁,并未对计算机信息安全造成破坏,不宜定为计算机犯罪。但是,该行为实际是违反国家规定,未经许可擅自经营电信业务的行为,是对市场准入秩序的破坏,与非法经营罪所保护的法益与其构成要件更加接近。 展开更多

关键词 “翻墙” 计算机犯罪 非法经营罪

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