新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证 被引量：36

1

作者 皮勇 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2021年第10期91-106,共16页

拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪是对新型网络犯罪的刑法回应,是实施全面惩治网络犯罪政策的规范体现。新型网络犯罪是多种严重妨害信息网络秩序行为的犯罪化,侵犯独立的公共法益--信息网... 拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪是对新型网络犯罪的刑法回应,是实施全面惩治网络犯罪政策的规范体现。新型网络犯罪是多种严重妨害信息网络秩序行为的犯罪化,侵犯独立的公共法益--信息网络秩序,是包含积量构罪构造的典型情节犯。该类犯罪不同于物态社会环境下的传统犯罪的帮助犯,传统共同犯罪理论不能正确指导该类犯罪的司法适用。"两高"《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》针对前述三罪的多数司法争议问题规定了适用规则,确认了三罪的独立性,司法机关适用新型网络犯罪立法时,不应按照传统犯罪帮助犯、预备犯或其正犯化来理解适用,应当依法独立适用,合理解释相关构成要件,处理好犯罪竞合问题。 展开更多

关键词 新型网络犯罪 帮助犯 预备犯 犯罪性质 实证研究

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立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例 被引量：29

2

作者 车浩 《现代法学》 北大核心 2023年第2期175-196,共22页

当法律的适用结果存疑时,应优先更新解释论而非启动立法论。未穷尽现行法的解释空间之前不轻言修法,是法教义学及其背后的法治立场的基本要求。随着时代变迁,严惩收买被拐卖的妇女犯罪的民意吁求具有正当性。在理论上将收买被拐卖的妇... 当法律的适用结果存疑时,应优先更新解释论而非启动立法论。未穷尽现行法的解释空间之前不轻言修法,是法教义学及其背后的法治立场的基本要求。随着时代变迁,严惩收买被拐卖的妇女犯罪的民意吁求具有正当性。在理论上将收买被拐卖的妇女罪解释为强奸罪、非法拘禁罪、伤害罪等后续犯罪的预备犯,特别是在实践中把握住收买型强奸与普通强奸之间的差异,有利于降低证明难度,实现数罪并罚。当报应刑的正义性可以被解释论满足时,修法的理由就只剩下能否显著提高预防效果。但是,收买被拐买的妇女犯罪的特殊性使得修法能否跨越法律认知、理性选择和盈亏权衡的三重障碍发挥威慑作用存在疑问。作为社会治理体系中的一环,基层执法的问题及其因应策略,应在立法权衡中被同步考量。摒弃立法万能论的执念,重视行动中的法律,追求女性权益保护的实效而非口号,是立法者应当秉持的责任伦理。 展开更多

关键词 立法论 解释论 收买被拐卖的妇女罪 预备犯

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中国刑法语境中的“共谋罪”考辨 被引量：9

3

作者 林俊辉 《北方法学》 2009年第2期83-91,共9页

共谋罪是英美刑法特有的概念。共谋罪的本质是二人以上就犯罪、不法行为或其他行为的实施达成协议。惩罚共谋罪本质是惩罚不法协议。围绕"共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性"的基础性观念,英美刑法创设了相应的实体法和程序... 共谋罪是英美刑法特有的概念。共谋罪的本质是二人以上就犯罪、不法行为或其他行为的实施达成协议。惩罚共谋罪本质是惩罚不法协议。围绕"共谋罪独立于目标犯罪而具有可罚性"的基础性观念,英美刑法创设了相应的实体法和程序法规则。我国刑法中的阴谋犯、预备犯等与英美刑法共谋罪从根本上说是不同的范畴。我国刑法并不惩罚共谋罪。 展开更多

关键词 共谋罪 阴谋犯 预备犯 通谋 协议

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非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化” 被引量：8

4

作者 胡莎 《法治社会》 2019年第3期11-22,共12页

非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪"被虚置"的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,以及"先发制人"的预防性犯罪化刑事政策... 非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪"被虚置"的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,以及"先发制人"的预防性犯罪化刑事政策,为适用该罪提供正当性理论根据,以期突破其"被虚置"的困境,但又矫枉过正,使该罪"口袋化"有一触即发的巨大潜力。为解决该问题,应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导,从刑法教义学的角度作如下主要倡导:该罪中"违法犯罪活动"与"违法犯罪信息"中的"违法犯罪"应做不同理解;不应将"网站、通讯群组"类推解释为所有的信息网络;发布信息只应包括发布直接的信息;该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同;司法上不应直接、单独将该罪适用于单位;该罪具有停止形态和共犯形态,但这两种形态不具有客观可罚性。 展开更多

关键词 非法利用信息网络 预备行为 网络犯罪 “口袋化” 违法犯罪 犯罪化

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我国刑法分则犯罪模式不应为既遂模式 被引量：2

5

作者 彭文华 《佛山科学技术学院学报（社会科学版）》 2013年第1期6-14,共9页

犯罪构成要件齐备说所蕴含的逻辑结果是刑法分则条文规定的犯罪模式为既遂模式。我国刑法分则规定不应为既遂模式的理由:没有法律依据;我国刑法分则对各罪规定了宽泛的法定刑,应当包含未完成形态处罚在内;我国刑法分则有关预备犯与过失... 犯罪构成要件齐备说所蕴含的逻辑结果是刑法分则条文规定的犯罪模式为既遂模式。我国刑法分则规定不应为既遂模式的理由:没有法律依据;我国刑法分则对各罪规定了宽泛的法定刑,应当包含未完成形态处罚在内;我国刑法分则有关预备犯与过失犯的立法例表明其犯罪模式不应为既遂模式;认为我国刑法分则规定非既遂模式不会对犯罪停止形态定罪量刑造成影响。我国刑法分则规定应为既遂模式带来的困惑:不利于认定犯罪未完成形态;会冲击犯罪构成及犯罪既遂的基本原理;导致对未遂犯等的定罪量刑失去法律依据。 展开更多

关键词 犯罪既遂 犯罪未完成形态 犯罪未遂 预备犯 过失犯

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大陆法系国家刑法与英美法系国家刑法中犯罪未完成形态比较研究 被引量：1

6

作者 黄开诚 《贵州民族学院学报（哲学社会科学版）》 2004年第6期67-70,共4页

通过比较大陆法系国家刑法和英美法系国家刑法关于未完成形态的规定,本文认为,大陆法系国家刑法的规定总体上更符合我国的实际。其在未完成形态的立法模式、处罚范围以及处罚原则方面尤值得我国在修订刑法时予以借鉴。

关键词 大陆法系 英美法系 预备犯 未遂犯 中止犯

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共犯的实行从属性说在我国的困境与出路 被引量：4

7

作者 秦雪娜 《法学家》 CSSCI 北大核心 2015年第4期129-145,179-180,共17页

共犯的实行从属性说在中国尚未真正确立:实务仍在适用共犯独立性说;实行从属性说在我国学界亦受到诸多批评;很多学者误以为处罚教唆未遂便与实行从属性说冲突,这导致该说在我国进一步陷入窘境。实行从属性说符合刑法客观主义立场,我国... 共犯的实行从属性说在中国尚未真正确立:实务仍在适用共犯独立性说;实行从属性说在我国学界亦受到诸多批评;很多学者误以为处罚教唆未遂便与实行从属性说冲突,这导致该说在我国进一步陷入窘境。实行从属性说符合刑法客观主义立场,我国学者对该说的反对理由并不成立,故我国亦应采纳实行从属性说,以正确引导司法。值得澄清的是,处罚教唆未遂与共犯的实行从属性说并不矛盾。对于性质严重的教唆未遂,仍可认定为犯罪预备,并直接援引处罚预备犯的特别法条第29条第2款;至于该款规定在刑罚配置上相对严苛,可通过灵活运用总则第37条进行补救。 展开更多

关键词 共犯 实行从属性 教唆未遂 犯罪预备

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我国预备犯的应然处罚模式及其实现路径

8

作者 郑洋 《刑法论丛》 2021年第3期118-137,共20页

在我国刑法中,普遍处罚预备犯是法律解释的当然结论,也是立法理念的直接反馈。受此影响,司法实践中对预备犯的处罚并未限制在必要限度内,因此应通过立法方式实现预备犯处罚模式的理性回归。在立法技术上,无法将应罚的预备行为全部设置... 在我国刑法中,普遍处罚预备犯是法律解释的当然结论,也是立法理念的直接反馈。受此影响,司法实践中对预备犯的处罚并未限制在必要限度内,因此应通过立法方式实现预备犯处罚模式的理性回归。在立法技术上,无法将应罚的预备行为全部设置为实质预备犯,因此应保留少量的形式预备犯立法。在预备犯的现行处罚模式中,全面处罚模式应被摒弃,不罚模式存在立法障碍,例外处罚模式符合立法趋势,且具有法理和现实正当性。在立法限定预备犯的处罚范围时,应以重大法益侵害原则作为限定标准,将预备犯的处罚范围限定于刑法保留死刑适用的罪名中,与死刑罪名形成一一对应关系。在预备犯的立法结构上,应通过总则设置原则性规定与分则设置具体处罚规定相结合的方式,实现对预备犯的例外处罚。 展开更多

关键词 预备犯 形式预备犯 实质预备犯 例外处罚模式 不罚模式

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也谈“被教唆的人没有犯被教唆的罪”——基于共犯从属性的本土化改造 被引量：2

9

作者 肖鹏 《法学家》 CSSCI 北大核心 2022年第6期141-155,195,共16页

我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系,两种学说均有存在的空间。区分制并不完美,但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定,故不应当照搬实行从属性的结论,而应当将共犯从属性相应地理解... 我国立法没有笼统地采用区分制或者单一正犯体系,两种学说均有存在的空间。区分制并不完美,但和单一正犯体系相比具有相对的理论优势。我国刑法总则中存在处罚预备犯的规定,故不应当照搬实行从属性的结论,而应当将共犯从属性相应地理解为预备从属性。“被教唆的人没有犯被教唆的罪”是指被教唆者已经实施预备行为但尚未着手的情形。“被教唆者已预备未着手说”和单一正犯体系相比,不会造成处罚的不协调,和“被教唆者已着手未既遂说”相比,不会使《刑法》第29条第2款沦为注意规定,并能够妥当地处理相关理论问题。 展开更多

关键词 教唆犯 预备犯 共犯从属性 单一正犯体系

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普遍处罚模式下预备行为的类型建构 被引量：2

10

作者 王鹏飞 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2021年第6期119-127,共9页

我国《刑法》第22条对于预备犯采普遍处罚原则,引发了学界较大争议。鉴于该条与"但书"条款形式上的冲突关系、普遍处罚与刑法谦抑主义的背离、主观证明上存在的"刑事证据的盲点"以及"准备工具""制... 我国《刑法》第22条对于预备犯采普遍处罚原则,引发了学界较大争议。鉴于该条与"但书"条款形式上的冲突关系、普遍处罚与刑法谦抑主义的背离、主观证明上存在的"刑事证据的盲点"以及"准备工具""制造条件"边界的模糊不清而给司法操作带来的可操作性困局,主流观点认为预备犯采例外处罚原则为宜。对此,理想的路径是基于解释论的视角,以行为惯性基础上的法益侵害说、刑事近代学派主张的社会防卫论作为理论根据,坚持预备犯的普遍处罚理念的基本立场,纠正传统观点对于预备犯条款与但书条款关系认识上存在的误区,通过类型化方法的运用,对预备犯处罚范围加以限缩。至于学界主张的主观证明上的困难等导致司法实践对该条款近乎弃之不用,其实是一个伪命题,司法实务中已有判例,并不鲜见。 展开更多

关键词 预备犯 犯罪预备 普遍处罚 类型化

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预备犯处罚模式之思考 被引量：2

11

作者 凤为武 《芜湖职业技术学院学报》 2004年第1期29-31,共3页

我国刑法明确规定预备犯处罚,但我国刑法在预备犯处罚方面存在不足,因此应建立一种行之有效的预备犯处罚模式。

关键词 预备犯 处罚 模式 思考

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预备行为实行化立法模式之否定——兼议预备罪处罚范围的双重限制路径 被引量：1

12

作者 刘天 《北京政法职业学院学报》 2020年第2期53-59,共7页

我国《刑法》修改中表现的预备行为实行化,引发了学界的广泛讨论。预备行为实行化产生了法益保护前置、处罚时间提前、处罚范围扩大等法律效果,但在司法实践中,其不仅不能使预备行为类型化,反而导致处罚范围过度扩张,对这种立法模式应... 我国《刑法》修改中表现的预备行为实行化,引发了学界的广泛讨论。预备行为实行化产生了法益保护前置、处罚时间提前、处罚范围扩大等法律效果,但在司法实践中,其不仅不能使预备行为类型化,反而导致处罚范围过度扩张,对这种立法模式应当否定。预备罪处罚范围的限缩,应当采取解释性界分与立法排除的双重限制路径,即以危害可能性高低和可能的危害性大小为双重标准,前者决定刑法只能处罚实害犯的预备行为,后者决定刑法只能处罚重罪的预备行为,对预备罪的处罚范围再次限缩。 展开更多

关键词 预备行为实行化 非法利用信息网络罪 预备罪 处罚限缩

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论犯罪预备的立法模式

13

作者 陈宇 《连云港职业技术学院学报》 2004年第3期16-18,21,共4页

通过借鉴国外有关犯罪预备的立法经验,分析了我国刑法中对犯罪预备规定的弊端,提出对我国现行有关犯罪预备之规定的修改建议。

关键词 犯罪预备 预备犯 立法模式

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浅谈阴谋犯与预备犯的关系 被引量：1

14

作者 肖涵 黄欢 《湖南公安高等专科学校学报》 2007年第5期69-72,共4页

阴谋犯是指两人以上就实行特定的犯罪进行谋议、达成合意的犯罪形态。阴谋犯与预备犯在本质上都是着手前的未完成形态,就大陆法系国家而言,阴谋犯的阴谋行为与预备犯的预备行为是各自独立的准备行为。但它们的独立性仅体现在行为样态的... 阴谋犯是指两人以上就实行特定的犯罪进行谋议、达成合意的犯罪形态。阴谋犯与预备犯在本质上都是着手前的未完成形态,就大陆法系国家而言,阴谋犯的阴谋行为与预备犯的预备行为是各自独立的准备行为。但它们的独立性仅体现在行为样态的区分上,而不在于本质上的差异,即它们统一于"准备行为"这一本质——两者自然属性相同,社会属性等价。立法区分阴谋犯与预备犯有直接和深层次原因。 展开更多

关键词 阴谋犯 预备犯 概念 等质性 立法原因

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论独立教唆犯之犯罪预备性——以我国刑法第29条第2款的规定为视角

15

作者 朱道华 《行政与法》 2010年第10期107-111,共5页

独立教唆犯是预备犯,这是因为,从教唆行为的本质上看,教唆行为是教唆者所教唆之罪的犯罪预备行为,且这种犯罪预备行为的本身在法律上不具有正当性。为了尽早阻断教唆行为对法益的破坏作用,有的国家在刑法总则中对独立教唆犯予以原则性... 独立教唆犯是预备犯,这是因为,从教唆行为的本质上看,教唆行为是教唆者所教唆之罪的犯罪预备行为,且这种犯罪预备行为的本身在法律上不具有正当性。为了尽早阻断教唆行为对法益的破坏作用,有的国家在刑法总则中对独立教唆犯予以原则性地处罚规定,采取的是非独立预备犯的立法模式,将犯罪构成要件的可罚性前置化。采取独立预备犯立法技术的国家,在刑法分则中为一些独立教唆行为规定了特定的犯罪构成要件,使一些教唆行为成为其相应的犯罪构成要件的实行行为,但不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为。 展开更多

关键词 独立教唆犯 预备犯 立法模式

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持有型犯罪的罪数认定疑难问题探究

16

作者 刘亚娜 《白城师范学院学报》 2005年第1期54-57,共4页

引起广泛争议的是关于持有型犯罪的行为形式、主观构成和证明责任等问题,但是由于该类罪的特殊存在形态,致使其在罪数认定上表现出复杂性。有足够证据证明行为人持有某特定物是为了实施其他后续犯罪时,以后续犯罪的预备犯处理;有足够证... 引起广泛争议的是关于持有型犯罪的行为形式、主观构成和证明责任等问题,但是由于该类罪的特殊存在形态,致使其在罪数认定上表现出复杂性。有足够证据证明行为人持有某特定物是为了实施其他后续犯罪时,以后续犯罪的预备犯处理;有足够证据证明行为人持有某特定物是因为已经实施其他前继犯罪时,以前继犯罪的事后不可罚状态论。只有当司法机关难以证实前述情况时,才可以持有型犯罪一罪论处;当持有与任何前罪、后罪都不存在事实和逻辑上的关联时,可成立持有型犯罪与他罪的并罚数罪。 展开更多

关键词 持有型犯罪 预备犯 事后不可罚状态 典型一罪与典型数罪

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海峡两岸预备犯(犯罪预备)问题研究——以世界范围内预备犯(犯罪预备)的处罚模式为背景

17

作者 刘丽萍 《太原师范学院学报（社会科学版）》 2012年第4期53-56,共4页

台湾刑法与大陆刑法中分别存在预备犯与犯罪预备概念,两者虽称谓与性质不一,但两者所指涉的对象却同一,表述上的差异并不影响对两者的理解。世界范围内预备犯(犯罪预备)的处罚模式存在较大差异,尤其是立法模式与处罚原则方面。统观世界... 台湾刑法与大陆刑法中分别存在预备犯与犯罪预备概念,两者虽称谓与性质不一,但两者所指涉的对象却同一,表述上的差异并不影响对两者的理解。世界范围内预备犯(犯罪预备)的处罚模式存在较大差异,尤其是立法模式与处罚原则方面。统观世界范围内预备犯(犯罪预备)的处罚模式,台湾刑法与大陆刑法对预备犯(犯罪预备)规定的差异清晰可见,在比较中借鉴与完善是大陆刑法孜孜以求的发展方向。 展开更多

关键词 大陆刑法 犯罪预备 台湾刑法 预备犯

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论《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定 被引量：99

18

作者 张明楷 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2016年第1期23-36,共14页

《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定,在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说,则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯... 《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪的规定,在总体上具有法益保护早期化、处罚范围扩大化与处罚程度严厉化的特点。从构成要件的角度来说,则存在帮助犯的正犯化、预备犯的既遂化与构成要件的交叉化三个特点。帮助犯的正犯化与对帮助犯单纯设置量刑规则,是两种不同性质的法律规定;《刑法修正案(九)》所增加的第120条之一第2款以及被修正的第1款,对帮助犯实行了正犯化;对于实施上述两款行为的,应当作为正犯处理;教唆、帮助他人实施该两款行为的,应认定为两款犯罪的教唆犯与帮助犯。《刑法修正案(九)》增设的第120条之二第1款,对预备犯实行了既遂化(独立预备罪);该款规定的行为属于实行行为,而不再是预备行为;教唆、帮助他人实施本款规定行为的,成立准备恐怖活动罪的教唆犯、帮助犯;为他人实施恐怖活动进行准备的行为,也可能成立准备恐怖活动罪;按独立预备罪论处导致处罚程度轻于从属预备罪时,应按从属预备罪论处。《刑法修正案(九)》关于恐怖犯罪构成要件的规定存在大量交叉现象,但不能将这种交叉关系解释为法条竞合,而应认定为想象竞合,从而发挥想象竞合的明示机能,实现预防恐怖犯罪的目的。 展开更多

关键词 《刑法修正案(九)》 恐怖犯罪 帮助犯的正犯化 预备犯的既遂化 构成要件的交叉化

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风险泛在语境下间接危险犯的扩张逻辑与教义限缩——以信息散布型网络犯罪为视角 被引量：8

19

作者 刘双阳 《河南财经政法大学学报》 2020年第6期86-99,共14页

因应信息网络空间风险泛在化趋势,风险社会理论及其映射的早期预防、前置处罚的风险治理思维不断向刑法渗透,形成一套以风险控制为核心,以风险预防代替自由保障、以风险分配代替结果归责的风险刑法体系,导致以发生在预备时段的危险作为... 因应信息网络空间风险泛在化趋势,风险社会理论及其映射的早期预防、前置处罚的风险治理思维不断向刑法渗透,形成一套以风险控制为核心,以风险预防代替自由保障、以风险分配代替结果归责的风险刑法体系,导致以发生在预备时段的危险作为处罚对象的间接危险犯大幅扩张,信息散布型网络犯罪是其典型应用场域。间接危险犯消解了法益的立法批判与解释规制机能,潜藏着恣意发动刑罚权的危机,造成法益保护抽象化与处罚范围扩大化,体现出鲜明的预防刑法立场与功能主义处罚倾向。辩证反思风险治理思维将社会风险与刑法危险混同的缺陷,应采取综合考虑预备行为本身的危险性和所预设的实行行为的危险性的“双重法益侵害危险说”修正间接危险犯的认定原理与适用标准,从规范升级、法益威胁、主观认知三个维度创设社会风险转化为刑法危险的进阶路径,从而确定将某一预备行为提升为实行行为作为间接危险犯予以处罚的边界,坚守刑法保障公民权利自由与维护网络安全秩序之平衡的价值取向。 展开更多

关键词 信息散布型网络犯罪 预备行为实行化 间接危险犯 风险治理思维 双重法益侵害危险

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虚开增值税专用发票罪抽象危险犯性质的规范展开

20

作者 李想 《中国刑警学院学报》 2024年第2期25-34,共10页

理论与实务对于虚开增值税专用发票罪的不法性质缺乏基本共识,使得本罪的司法认定成为难题。行为犯说坚持的平义解释有其局限性,引入的发票管理制度不具备成为法益的资格,探索的出罪机制实益性匮乏。在批判行为犯说基础上形成的目的犯... 理论与实务对于虚开增值税专用发票罪的不法性质缺乏基本共识,使得本罪的司法认定成为难题。行为犯说坚持的平义解释有其局限性,引入的发票管理制度不具备成为法益的资格,探索的出罪机制实益性匮乏。在批判行为犯说基础上形成的目的犯说与实害犯说虽然对某些个案具有一定解释力,但均属于过度的法续造。虚开增值税专用发票罪系属实质预备犯的立法例,这有效证成了本罪的抽象危险犯性质。虚开增值税专用发票罪的抽象危险是立法推定的可反驳的危险,抽象危险性的判断基准是后续侵害国家增值税税收利益的抵扣行为有无实施的可能性。“金额不实”型虚开与“闭环”型虚开不具有造成国家增值税税款流失的抽象危险性而被否定犯罪的成立,“如实代开”型虚开存在可能被归罪的情形。 展开更多

关键词 虚开增值税专用发票罪 实质预备犯 抽象危险犯

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