法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据 被引量：28

1

作者 王钢 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2018年第6期101-119,共19页

法秩序维护说(又称“法确证说”或“法保护说”)认为,正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国,应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能,唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调... 法秩序维护说(又称“法确证说”或“法保护说”)认为,正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国,应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能,唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上,并不能真正否定法秩序维护说的立场。但是,法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题,也能妥善界定正当防卫的限度。 展开更多

关键词 正当防卫 法确证 法秩序维护 必需说

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论我国地方立法基于民间法的创制 被引量：12

2

作者 谢晖 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2019年第11期1-14,F0002,共15页

在地方立法中,不仅存在着认可,而且也存在着创制,故与国家统一立法一样,地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法者提供着认可的规范基础,同时,也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在同一社会关系中民... 在地方立法中,不仅存在着认可,而且也存在着创制,故与国家统一立法一样,地方立法在立法形式上也是认可与创制的结合。民间法不仅为地方立法者提供着认可的规范基础,同时,也为其提供着在此基础上进行创制的需要。无论在同一社会关系中民间法的多元存在、对既有民间法的扬弃与改造、在民间法识别基础上的另起炉灶等,都意味着地方立法基于民间法创制的必要。这一创制活动,一般要经历地方立法者的民间法发现、识别、扬弃以及加工、提升等流程。 展开更多

关键词 地方立法 民间法 创制 认可

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远程医疗及其法律规制研究 被引量：12

3

作者 刘炫麟 刘思伽 《中国医学伦理学》 2017年第11期1317-1321,共5页

当前,国内外对远程医疗的概念尚未形成统一的认识。我国医疗资源分布不均,基层或边远地区医疗资源尤其是优质人力资源匮乏,具有开展远程医疗的深刻内在需求。由于立法与政策的滞后,远程医疗对我国医师执业资质、医师执业注册、患者知情... 当前,国内外对远程医疗的概念尚未形成统一的认识。我国医疗资源分布不均,基层或边远地区医疗资源尤其是优质人力资源匮乏,具有开展远程医疗的深刻内在需求。由于立法与政策的滞后,远程医疗对我国医师执业资质、医师执业注册、患者知情同意权和隐私权的保护等提出了诸多法律与伦理上的挑战。在远程医疗中,需要仔细区辨其是健康咨询行为还是诊断治疗行为,以利于厘清邀请方医疗机构、受邀方医疗机构与患者相互之间的法律关系,这将是法律责任承担的基础。 展开更多

关键词 远程医疗 法律与伦理 医患关系 责任认定

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析对知识产权客体法律确认性的适度突破——变“法律确认”为“法律确认和法官确认” 被引量：7

4

作者 韩志红 付大学 《法学论坛》 北大核心 2005年第3期104-109,共6页

因为知识产权客体的无形性,所以需要法律的特别确认,这是知识产权客体种类与物权客体种类认定的重要不同之处,这一特点在今天的信息社会已经显得有些滞后,难以满足不断出现新型知识产权客体的需要。为弥补这一缺陷,应进行制度创新,即变... 因为知识产权客体的无形性,所以需要法律的特别确认,这是知识产权客体种类与物权客体种类认定的重要不同之处,这一特点在今天的信息社会已经显得有些滞后,难以满足不断出现新型知识产权客体的需要。为弥补这一缺陷,应进行制度创新,即变单纯法律确认为“法律确认为原则,法官确认为补充”。所谓“法官确认”是指由法律界定知识产权客体种类认定的法定标准和法定程序,当有侵权行为发生时,权利人可请求法院依据该标准和程序对涉及的争议客体是否为知识产权客体依法作出认定。笔者认为,应将信息性、创造性、可复制性、实用性、私有性和有益性作为知识产权客体认定的法定标准。 展开更多

关键词 知识产权客体 法律确认 法官确认 法定标准 认定程序

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生态文明视野下的环境权研究 被引量：6

5

作者 王志鑫 《中南林业科技大学学报（社会科学版）》 2015年第6期97-100,105,共5页

环境权因生态环境危机而产生,是公民的一项基本人权。在当前大力倡导生态文明建设背景下,我国实施了以修改《环境保护法》为代表的环境权保障措施,但仍存在宪法未明确公民环境权、环境法对公民环境权立法强化不够等一些缺陷。在总结我... 环境权因生态环境危机而产生,是公民的一项基本人权。在当前大力倡导生态文明建设背景下,我国实施了以修改《环境保护法》为代表的环境权保障措施,但仍存在宪法未明确公民环境权、环境法对公民环境权立法强化不够等一些缺陷。在总结我国法律对环境权保护现状的基础上,以生态文明理念为指导,提出完善我国公民环境权法律保护的建议:把生态文明和环境权写入宪法;在民事基本法律中明确公民环境权的基本内容;完善公民参与制度;拓宽救济渠道。 展开更多

关键词 生态文明 环境权 法律确认

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社区矫正执行主体的法律确认——对刑法修正案(八)相关规定的思考 被引量：2

6

作者 王瑾 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2011年第6期58-60,共3页

《刑法修正案(八)》关于执法主体的规定不明确为刑罚的实施造成歧义。司法行政部门担任社区矫正执行主体资格具有理论与实践双重合理性。从社区矫正工作主体的现状考察和对司法部门、公安部门两个主体参与社区矫正工作的反思结论表明,... 《刑法修正案(八)》关于执法主体的规定不明确为刑罚的实施造成歧义。司法行政部门担任社区矫正执行主体资格具有理论与实践双重合理性。从社区矫正工作主体的现状考察和对司法部门、公安部门两个主体参与社区矫正工作的反思结论表明,法律确认司法行政机关社区矫正执行主体资格,是非常必要的。 展开更多

关键词 刑法修正案(八) 社区矫正 执行主体 法律确认

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论刑法对社会同一性的自我确认 被引量：3

7

作者 黄明儒 《湖南公安高等专科学校学报》 2003年第6期36-39,共4页

刑法规范在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系的最关键点在于刑法对社会同一性予以自我确认,而这种自我确认的实现途径就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。适时性原则,主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要... 刑法规范在认识上被充分确保与整个社会系统维持一种同一性关系的最关键点在于刑法对社会同一性予以自我确认,而这种自我确认的实现途径就在于将适时性作为刑事立法的一项基本原则。适时性原则,主要是指刑事立法要遵循适应社会现实需要,以确认与社会保持同一性的原则。其价值蕴涵反映出刑法对社会同一性自我确认的本质属性。 展开更多

关键词 刑法 社会同一性 自我确认 刑事立法 适时性原则

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论邪教犯罪对刑法法益的侵害及其认定 被引量：2

8

作者 朱俊强 《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》 2004年第2期19-23,共5页

邪教犯罪不是一般的有组织犯罪 ,而是对社会危害特别严重的有组织犯罪。邪教犯罪的危害与一般的有组织犯罪不同 ,它至少侵害了四种刑法法益 :对其成员实行精神控制 ,非法限制他人的宗教信仰自由权 ;进行恐怖暴力活动 ,破坏社会秩序和公... 邪教犯罪不是一般的有组织犯罪 ,而是对社会危害特别严重的有组织犯罪。邪教犯罪的危害与一般的有组织犯罪不同 ,它至少侵害了四种刑法法益 :对其成员实行精神控制 ,非法限制他人的宗教信仰自由权 ;进行恐怖暴力活动 ,破坏社会秩序和公共安全 ;制造故杀、自杀、自焚、自残事件 ,直接或间接地剥夺他人的生命权、健康权 ;疯狂的敛聚财物 ,侵犯他人的财产权。打击邪教犯罪 ,必须正确理解邪教犯罪的犯罪构成和有关的司法解释 ,正确区分罪与非罪 ,此罪与彼罪的关系 ,这样才能发挥刑法打击罪犯 ,保护社会利益的功效。 展开更多

关键词 邪教犯罪 刑法法益 犯罪认定

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专利侵权赔偿数额裁决权的性质及其与民事诉讼制度的衔接——《专利法》第四次修改草案征求意见稿第65条评析 被引量：1

9

作者 张芳 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2013年第12期71-74,共4页

《专利法》第四次修改草案征求意见稿第65条赋予专利管理部门对专利侵权纠纷赔偿数额的行政裁决权,而行政裁决制度目前还存在着不易与诉讼衔接的固有难题,第65条的规定可能难以达致预期效果。在《行政诉讼法》还没有修改的前提下,本次... 《专利法》第四次修改草案征求意见稿第65条赋予专利管理部门对专利侵权纠纷赔偿数额的行政裁决权,而行政裁决制度目前还存在着不易与诉讼衔接的固有难题,第65条的规定可能难以达致预期效果。在《行政诉讼法》还没有修改的前提下,本次修正可以暂时通过司法确认程序将行政权与司法权对接,同时专利管理部门应当及时联合司法机关制定统一的赔偿数额判断标准。 展开更多

关键词 专利法 修改草案 行政裁决 司法确认

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正当防卫的异化与刑法系统的功能 被引量：86

10

作者 劳东燕 《法学家》 CSSCI 北大核心 2018年第5期76-90,共15页

我国司法中对正当防卫的成立要件,基本上都是朝否定的方向去理解与界定,这使得正当防卫的成立空间极其有限,由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错... 我国司法中对正当防卫的成立要件,基本上都是朝否定的方向去理解与界定,这使得正当防卫的成立空间极其有限,由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺,不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整,从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价,也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里,刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此,刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构,实现基本范式的转型。 展开更多

关键词 正当防卫 功能主义 规范性期待 刑法体系 规范效力的确证

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我国亲子关系立法的体例与构造 被引量：35

11

作者 薛宁兰 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2014年第11期28-40,共13页

我国民法法典化进程中的亲子关系立法完善,既要以本土立法经验和文化传承为基础,又要借鉴其他国家的立法改革成果。中国近现代民事立法向大陆法系靠拢的历史表明,亲子关系立法从体例结构到制度构造的完善,确有以大陆法系主要国家立法改... 我国民法法典化进程中的亲子关系立法完善,既要以本土立法经验和文化传承为基础,又要借鉴其他国家的立法改革成果。中国近现代民事立法向大陆法系靠拢的历史表明,亲子关系立法从体例结构到制度构造的完善,确有以大陆法系主要国家立法改革为镜鉴之必要。20世纪以来,法、德两国通过对子女在家庭中独立人格和主体地位的确认,实现了亲子法从"父母本位"向"子女本位"的转变,凸显了平等与非歧视这一当代亲子关系立法的基本价值取向。我国亲子关系的立法完善,在体例上需改变目前婚姻法、收养法、民法通则"三分天下"的局面;在内容上,急需建立亲子关系确认这一基础性制度,还需引入父母照顾权、未成年子女家庭权概念,并予以详细列举。 展开更多

关键词 亲子关系法 亲子关系确认 父母照顾权 子女家庭权

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正当防卫与法确证 被引量：28

12

作者 克劳斯.罗克辛 王德政 《西北师大学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2018年第2期131-138,共8页

德国刑法通说认为,正当防卫的根据是二元的正当防卫概念,即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则,但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中,该理论也有助于法确证,亦即减少不法侵害的一般... 德国刑法通说认为,正当防卫的根据是二元的正当防卫概念,即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则,但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中,该理论也有助于法确证,亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱,法确证原则由此获得了不同于个人保护原则的独立意义。以此方式,保护利益的超越被设定了界限。 展开更多

关键词 正当防卫 个人保护原则 法确证原则 法确证利益的削弱

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试论中国公民环境权的法律保护及立法建议 被引量：10

13

作者 杨航征 牛广召 《长安大学学报（社会科学版）》 2005年第4期75-78,共4页

公民环境权理论自产生以来便在世界上产生了深远的影响。作为一项新型的基本人权,公民环境权已为世界许多国家所接受和认可。但目前在中国,宪法、环境法、民法等部门法均没有明确确认公民环境权,造成对公民环境权的保护不力。在立法中... 公民环境权理论自产生以来便在世界上产生了深远的影响。作为一项新型的基本人权,公民环境权已为世界许多国家所接受和认可。但目前在中国,宪法、环境法、民法等部门法均没有明确确认公民环境权,造成对公民环境权的保护不力。在立法中明确确认公民环境权具有重要的理论和现实意义。应当以可持续发展理论为指导,在宪法中规定公民环境权,并在民法中具体规定公民环境权的基本内容;修改环境法,完善公民环境权的实现方式和救济途径,从而加强对公民环境权的保护力度。 展开更多

关键词 环境法与资源保护法学 公民环境权 保护现状 立法建议 立法确认

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私法形成权之涉讼形态研究 被引量：8

14

作者 胡骁 王雪羽 《南京社会科学》 CSSCI 北大核心 2020年第3期91-96,共6页

我国学界及实务界常将形成权所涉诉讼统归形成之诉范畴。但是,大陆法系国家通常将形成权细分为私法形成权与形成诉权。前者侧重私权自治,即形成权人通过单方意思表示就能使法律关系发生变动;而后者侧重公力救济,即权利人只能通过起诉的... 我国学界及实务界常将形成权所涉诉讼统归形成之诉范畴。但是,大陆法系国家通常将形成权细分为私法形成权与形成诉权。前者侧重私权自治,即形成权人通过单方意思表示就能使法律关系发生变动;而后者侧重公力救济,即权利人只能通过起诉的方式行使权利。因此,上述两种形成权所涉诉讼形态也有所不同。亦即,只有形成诉权涉讼可构成形成之诉,而私法形成权涉讼应构成确认之诉。具体而言,私法形成权一经行使,原有法律关系即生变更。如当事人对形成效果再行争议则缺乏形成之诉的利益,只能提起确认之诉。该诉在审理过程中不会与形成异议、给付请求发生诉的合并,且法院的判决既不能变动法律关系,亦不具有对世效。 展开更多

关键词 私法形成权 确认利益 确认判决 形成诉权 形成之诉

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“党的领导”入法原则及其标准 被引量：8

15

作者 欧爱民 向嘉晨 《中共天津市委党校学报》 北大核心 2020年第3期3-12,共10页

推进党的领导制度化、法治化,是建设社会主义法治国家的必然要求,除党内法规具体规定“党的领导”外,“党的领导”无疑应写入相应的国家法律之中。“党的领导”无需入法论、全面入法论等观点均不能成立。基于党内法规与国家法律在调整... 推进党的领导制度化、法治化,是建设社会主义法治国家的必然要求,除党内法规具体规定“党的领导”外,“党的领导”无疑应写入相应的国家法律之中。“党的领导”无需入法论、全面入法论等观点均不能成立。基于党内法规与国家法律在调整范围上的功能分工,只有政治性较强的国家法律有必要抽象规定“党的领导原则”,且不宜涉及党的具体领导方式、领导权限、领导程序等内容,形塑出“党的领导”入法的抽象确认原则与政治判断标准。为了避免“党的领导”入法的“泛化”现象,应在政治判断标准内涵的指引下进一步构建“党的领导”入法的清单模式,厘清“党的领导”入法的正面清单与负面清单,确保“党的领导”入法的规范化和准确化。 展开更多

关键词 “党的领导”入法 抽象确认原则 政治判断标准 清单模式

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大数据时代读者个人信息保护范式的应然选择 被引量：5

16

作者 李雪健 《图书馆理论与实践》 CSSCI 2022年第4期76-86,共11页

技术变革了图书馆的服务模式,打破了读者获取信息的时空限制,但也对读者的个人信息带来了风险。文章从读者个人信息保护传统私法确权范式的现实困境出发,在对读者个人信息承载利益进行静态分析和动态分析的基础上,提出保护读者个人信息... 技术变革了图书馆的服务模式,打破了读者获取信息的时空限制,但也对读者的个人信息带来了风险。文章从读者个人信息保护传统私法确权范式的现实困境出发,在对读者个人信息承载利益进行静态分析和动态分析的基础上,提出保护读者个人信息应以风险作为出发点、以行为作为风险规制重点、以情境作为风险研判标准,形成规制全面、客观的风险控制范式。《中华人民共和国公共图书馆法》后续修订及地方公共图书馆制定细则应以行动者、信息类型与传播原则为切入点,结合图书馆实践特点,厘清图书馆这一特定情境中的信息处理行为规范。 展开更多

关键词 读者个人信息 私法确权 风险控制 《中华人民共和国公共图书馆法》

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《刑法修正案(六)》第六条疑难问题研析——兼论妨害清算罪 被引量：3

17

作者 行江 《河北科技大学学报（社会科学版）》 2008年第3期50-56,77,共8页

针对日益严重的破产欺诈行为,《刑法修正案(六)》第六条新规定了虚假破产犯罪。在司法机关对罪名做出司法解释之前,理论界对于此罪名的表述不同。论文从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面以及犯罪客体四个方面对虚假破产罪的构成要... 针对日益严重的破产欺诈行为,《刑法修正案(六)》第六条新规定了虚假破产犯罪。在司法机关对罪名做出司法解释之前,理论界对于此罪名的表述不同。论文从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面以及犯罪客体四个方面对虚假破产罪的构成要件进行了分析。并借鉴国外的立法,对虚假破产犯罪的刑事责任进行了评析。 展开更多

关键词 《刑法修正案(六)》 罪名确定 构成要件 刑事责任

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行贿罪刑法规制之检视——以H省2016年各级法院所办理的一审行贿案件为切入 被引量：5

18

作者 黄明儒 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2018年第2期141-151,共11页

行贿犯罪作为贪腐犯罪体系中的重要组成部分,与受贿罪一样严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看,存在"判而不罚"、法院适用法律不规范等缺陷。为了刑法社会行为规范作用... 行贿犯罪作为贪腐犯罪体系中的重要组成部分,与受贿罪一样严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性与不可收买性。从行贿罪刑法规制的实证分析结果来看,存在"判而不罚"、法院适用法律不规范等缺陷。为了刑法社会行为规范作用的充分发挥并保持刑法与社会发展的同一性,应该从立法与司法两个层面对行贿罪的刑法规制进行完善。 展开更多

关键词 行贿罪 刑法规制 行为规范 社会同一性 完善建议

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数据登记私法行为规范的参照论

19

作者 曹新舒 《东方法学》 CSSCI 北大核心 2024年第6期98-110,共13页

数据登记参照物权登记建构需进行构成要件与法律效果的相似性论证。构成要件即数据登记能力判断,其分为“能否登记”之事实判断与“应否登记”之价值判断。在事实判断方面,参照“物的空间特定”形成“处于数字空间可识节点”标准,参照... 数据登记参照物权登记建构需进行构成要件与法律效果的相似性论证。构成要件即数据登记能力判断,其分为“能否登记”之事实判断与“应否登记”之价值判断。在事实判断方面,参照“物的空间特定”形成“处于数字空间可识节点”标准,参照“物权观念特定”形成“观念控制具备技术可识性、访问独立性、识别唯一性、不可篡改性”标准。在价值判断方面,参照不动产登记形成“禁止登记→无需登记→鼓励登记→应当登记”递进标准,以此分别衡量数据本体类型与数据上理论权利类型,可得不应赋予登记能力的数据登记对象。参照物权登记法律效果建构的数据登记效力体系包括:参照物权规范生成史承认数据登记的造权效力,参照物权登记对物权变动控制程度进行数据登记对抗力与设权力的梯度建构,参照第三人保护制度进行数据登记公信力的限制性建构。 展开更多

关键词 数据登记 登记能力 登记效力 私法行为规范 数据产权 数据确权

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反不正当竞争法“商业数据专条”规范构造的反思与重塑

20

作者 袁波 《宁夏社会科学》 CSSCI 北大核心 2024年第5期131-143,共13页

随着数据的要素价值日益凸显,在数据确权未果的情况下,《反不正当竞争法》对数据爬取行为的规制演变为商业数据保护规则,立法者在修法中欲引入“商业数据专条”。然而基于数据基础制度和相关裁判经验的考察,可发现其条文构造值得商榷。... 随着数据的要素价值日益凸显,在数据确权未果的情况下,《反不正当竞争法》对数据爬取行为的规制演变为商业数据保护规则,立法者在修法中欲引入“商业数据专条”。然而基于数据基础制度和相关裁判经验的考察,可发现其条文构造值得商榷。在客体要件上,该条款将对相关数据采取技术管理措施作为适用前提,既有损经营自主权、产权激励效应和数据分类保护要求,也不符合其评估行为正当性而非适法性的功能定位,应删去该限定。在行为要件上,违反约定类数据获取协议爬取他人数据属于私法自治范畴,无需诉诸《反不正当竞争法》,对非约定类数据获取协议附加“正当、合理”要求并不妥适,因为这只是搜索引擎应用场景下的自律内容,完全可通过对商业道德的实质性审查来实现。在后果要件上,实质性替代规则仅充当违法性分析因素而非判断依据,且其规范内涵不清、适用标准不一,在有关违法性判断条款射程范围足以覆盖的情况下,无需叠床架屋式的重复。 展开更多

关键词 反不正当竞争法 “商业数据专条” 数据获取 不正当竞争 数据确权

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