反思“提取公因式”:论法典总则的建构方法 被引量：2

1

作者 张峰铭 《现代法学》 北大核心 2024年第1期193-208,共16页

“提取公因式”方法单方面强调总则内容对既有部门法实践的依赖,忽视了我国语境下总则内容的体系性、多元性和理想性特征,因而是有缺陷的。我国法典化实践所期待的法典总则本质上是关于既有部门法实践的解释性理论,意在建构部门法实践... “提取公因式”方法单方面强调总则内容对既有部门法实践的依赖,忽视了我国语境下总则内容的体系性、多元性和理想性特征,因而是有缺陷的。我国法典化实践所期待的法典总则本质上是关于既有部门法实践的解释性理论,意在建构部门法实践所隐含的独特实践形式及其内在价值目的。作为解释性理论的法典总则包含监管性内容和操作性内容两个部分,监管性内容旨在为法律官员的立法和司法适用提供指引和约束,操作性内容旨在与分则内容相互配合直接作为裁判依据评价公民行为。总则制定应当采取建构性解释的方法,首先为既有部门法实践赋予相匹配且道德最佳的内在价值目的,以之作为监管性内容的核心;然后根据该内在价值确定操作性内容的基本概念框架,并结合立法者试图贯彻的其他社会性价值和法治价值确定操作性内容的具体内涵。 展开更多

关键词 法典总则 提取公因式 部门法内在价值 解释性理论 建构性解释

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民法基本原则:理论反思与法典表达 被引量：81

2

作者 于飞 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2016年第3期89-102,共14页

我国制定民法总则要不要沿袭民法通则体例,将民法基本原则集中规定于法典开篇,这一问题具有重要的立法意义,但却未经真正的讨论。传统民法知识体系中,基本原则指不具裁判功能的"一般法律思想",并不在民法典中规定;其与作为裁... 我国制定民法总则要不要沿袭民法通则体例,将民法基本原则集中规定于法典开篇,这一问题具有重要的立法意义,但却未经真正的讨论。传统民法知识体系中,基本原则指不具裁判功能的"一般法律思想",并不在民法典中规定;其与作为裁判规范的诚实信用、善良风俗等概括条款迥然不同。民法通则"基本原则"章实际上是把"一般法律思想"与"概括条款"混而为一,导致了诸多理论误区与实践弊端。民法通则"基本原则"章的产生,有其特定的社会背景和历史原因。民法总则不应再于法典伊始集中规定基本原则,也不应再将一般法律思想明文化。诚实信用、公序良俗这些概括条款应当各归其位,放在各自的适用领域之中。 展开更多

关键词 民法总则 基本原则 一般法律思想 概括条款

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诉讼时效制度的价值基础与规范表达《民法总则》第九章评释 被引量：32

3

作者 朱晓喆 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2017年第3期702-735,共34页

本文通过分析我国《民法总则》诉讼时效制度的价值理由和相应的法律规范,评估《民法总则》第九章的立法技术。我国诉讼时效制度具有督促权利人行使权利、保护债务人免于举证困难、避免无益的诉讼和节约司法成本的价值基础。首先,诉讼时... 本文通过分析我国《民法总则》诉讼时效制度的价值理由和相应的法律规范,评估《民法总则》第九章的立法技术。我国诉讼时效制度具有督促权利人行使权利、保护债务人免于举证困难、避免无益的诉讼和节约司法成本的价值基础。首先,诉讼时效的期间和起算,兼顾权利人的保护与债务人的举证困难。其次,基于不同基础关系而发生的请求权,值得保护的程度不尽相同,在诉讼时效方面应体现其差异。再次,诉讼时效障碍事由及其后果,反映法律对于权利人与义务人之间在时效利益方面的分配状况。我国现行法对于诉讼时效障碍事由的认定宽松。最后,诉讼时效届满后的法律效果采"抗辩权发生说",体现权利人与义务人之间的利益动态平衡。 展开更多

关键词 民法总则 诉讼时效 价值理由 法律规范 立法技术

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论环境法典总则的体系功能与规范配置 被引量：31

4

作者 吴凯杰 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2021年第3期167-188,共22页

在构建现代环境治理体系的背景下,环境立法科学化的重心正从法律规范个体向法律规范体系转变,我们需要通过编纂环境法典实现体系的科学化。环境法典体系的科学化包含外部科学化与内部科学化两个层次,这两个层次分别要求体系具备目标协... 在构建现代环境治理体系的背景下,环境立法科学化的重心正从法律规范个体向法律规范体系转变,我们需要通过编纂环境法典实现体系的科学化。环境法典体系的科学化包含外部科学化与内部科学化两个层次,这两个层次分别要求体系具备目标协调性与内容全面性、逻辑自洽性与价值一致性。为实现环境法典体系的科学化,环境法典总则需克服环境基本法模式下的"基本法+单行法"结构的局限性,具备"总控阀门""储存器""转换器"和"样板工具"四大基本功能。为与环境法典总则的体系功能相适应,环境法典总则应当提供通过"提取公因式"而成的基础性规范,通过"跨要素综合"而成的综合性规范和不适合被置于分则的任何部分、只能在总则中被规定的拾遗性规范。为确保环境法典总则的三类规范与分则规范形成分工合作的关系,使它们共同致力于环境法典体系的科学化,我们需要明确环境法典总则对分则的体系强制效力。 展开更多

关键词 环境法典体系 科学立法 环境法典总则 基础性规范 综合性规范

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第三种体例:从《民法通则》到《民法典》总则编 被引量：30

5

作者 朱庆育 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2020年第4期77-90,共14页

本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编,这一现象何以发生?其间蕴含着何种体例信息?通过比较观察《民法通则》与《民法总则》的结构与内容,并结合立法史,可以发现,虽然我国《民法典》采用总分则编制,... 本为“小民法典”的《民法通则》经由《民法总则》化身为《民法典》总则编,这一现象何以发生?其间蕴含着何种体例信息?通过比较观察《民法通则》与《民法总则》的结构与内容,并结合立法史,可以发现,虽然我国《民法典》采用总分则编制,亦声称使用“提取公因式”的立法技术,但无论是其技术操作,还是其体系理念,均与潘德克顿体系大相径庭,而是有着深刻的中国特色烙印。这一中国特色体现为,我国《民法典》系单行法的活页式汇聚,总则编规范以民事权利的列举为核心,此类规范并非分则编的公因式,而是活页本法典的活页环,其意义在于串起分则各编,并划定《民法典》的最大编数。 展开更多

关键词 《民法典》总则编 公因式 权利类型列举 活页本法典 活页环总则

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私权一般理论与民法典总则的体系构造——德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示 被引量：24

6

作者 杨代雄 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2007年第1期32-41,共10页

近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础,民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值。我国未来民法典应该设立总则,总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体系作... 近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总则赖以形成的学理基础,民法典总则在本质上属于私权通则。民法典总则具有充分的方法论依据与实用价值。我国未来民法典应该设立总则,总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体系作为逻辑基础。民法草案总则的体系存在缺陷,应当予以完善。 展开更多

关键词 私权一般理论 潘得克吞法学 民法典总则

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被忽视的差异——《民法总则(草案)》“大小监护”立法模式之争的盲区 被引量：22

7

作者 刘征峰 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2017年第1期181-193,共13页

当下出现的六部《民法总则(草案)》在对未成年子女的照顾和监护问题上呈现出三种观点:"小监护概念,分别规定"、"大监护概念,统一规定"和"大监护概念,分别规定"。"大监护概念"未能凸显父母子女... 当下出现的六部《民法总则(草案)》在对未成年子女的照顾和监护问题上呈现出三种观点:"小监护概念,分别规定"、"大监护概念,统一规定"和"大监护概念,分别规定"。"大监护概念"未能凸显父母子女关系的人权和基本权利指向,也未能体现出思想基础上的"信任与不信任"假设及其派生的区分原则,是不可取的。在"设置统一总则"的潘德克吞体系下,总则应当维持其一般性和抽象性,家庭法编也应当维持其体系完整性,在总则中规定对未成年子女的照顾和监护是不妥的。《民法总则》应当超越《民法通则》的思维窠臼,修正《民法通则》对父母照顾和监护问题的错误认识和定位。 展开更多

关键词 监护 父母照顾 亲权 总则 家庭法 基本权利 信任假设 潘德克吞 比例原则

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《民法总则》民事责任规定之得失与调整 被引量：16

8

作者 杨立新 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2018年第5期31-43,共13页

《民法总则》规定"民事责任"一章,是民法基本逻辑体系使然,也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中,既有精彩的部分,也存在失当的问题,应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定... 《民法总则》规定"民事责任"一章,是民法基本逻辑体系使然,也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中,既有精彩的部分,也存在失当的问题,应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定为民法典总则编、整体通过民法典的时候,应当对其进行调整,完善民事责任规则体系,将好的规定继续坚持下去,对其中失当的、缺失的规则进行修订和补充,形成一个体系完整、规则正确、便于操作、卓有实效的民法典总则编下的民事责任规则体系,成为民法典总则编中重要的、具有闪光点的组成部分,在我国的社会生活中发挥更有效的法律调整作用。 展开更多

关键词 民法总则 民法典总则编 民事责任 得失 调整

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我国《民法总则》规定消费者概念的重要价值 被引量：16

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作者 杨立新 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2017年第4期1-9,共9页

我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的。这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特... 我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的。这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特别重要的立法价值。我国《民法总则》将消费者保护法纳入民法典体系,明确消费者保护法的基本性质属于私法,确定消费者保护法是民法特别法,消费者保护法规定的私法规范受《民法总则》规定的基本规则的规制,消费者保护法规定的私法规范具有优先适用的效力。 展开更多

关键词 民法总则 消费者保护法 民法特别法链接条款重要价值

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论环境法典生态环境损害救济条款设计 被引量：6

10

作者 李艳芳 丁存凡 《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》 北大核心 2023年第2期43-53,共11页

生态环境损害救济条款是环境法典不可或缺的一部分。于环境法典中统一规定生态环境损害救济相关内容既顺应生态环境损害救济工作一体化、综合性的特点,也是环境法典内容全面性的必然要求。环境法典中的生态环境损害救济条款应当在公私... 生态环境损害救济条款是环境法典不可或缺的一部分。于环境法典中统一规定生态环境损害救济相关内容既顺应生态环境损害救济工作一体化、综合性的特点,也是环境法典内容全面性的必然要求。环境法典中的生态环境损害救济条款应当在公私法路径协同的指引下,一方面发挥公法路径的主导作用,另一方面注重私法路径的辅助功能。生态环境责任编中的生态环境损害救济条款需处理好与总则编的关系,并且涵盖实体性规定、程序性规定和配套性规定。 展开更多

关键词 环境法典 生态环境责任编 环境法典总则编 公私法协同

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生态文明背景下侵权法一般规则的“绿色化”改造 被引量：10

11

作者 刘长兴 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2020年第1期79-89,共11页

作为落实《民法总则》绿色原则的重要领域,侵权责任法回应环境问题不能仅局限于环境侵权责任专章。侵权法一般规则未对绿色原则做出适当回应,已与环境侵权责任专章内容的不断发展形成巨大反差,致使环境侵权规则在整体上游离于侵权法体... 作为落实《民法总则》绿色原则的重要领域,侵权责任法回应环境问题不能仅局限于环境侵权责任专章。侵权法一般规则未对绿色原则做出适当回应,已与环境侵权责任专章内容的不断发展形成巨大反差,致使环境侵权规则在整体上游离于侵权法体系之外。此状况不仅理论上难以自洽,而且招致了实践争议,不利于对环境权益的保护。在侵权法一般规则中贯彻绿色原则,并与环境侵权的专门规定相互呼应,既是生态文明的时代需求,也是侵权法、民法体系化的必然要求。完善民法典侵权责任编(草案)应以全面救济环境损害为目标,具化、优化侵权责任方式和责任承担,同时注重发挥法律解释的作用,通过多途径推动侵权法一般规则的绿色化,增强侵权法体系乃至民法体系的融贯性。建议修改侵权责任编(草案)的救济范围、责任方式和责任分担等规定,并在《民法总则》纳入民法典时调整相关规范,形成从民法总则、侵权法一般规则到环境侵权专门规则相互协调的环境损害民法救济体系。 展开更多

关键词 侵权法 绿色原则 一般规则 体系化 民法典侵权责任编

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裁判官法与司法解释:罗马法经验的中国启发 被引量：3

12

作者 殷秋实 《苏州大学学报（法学版）》 2018年第4期55-66,共12页

罗马法中的裁判官法在诸多方面不同于司法解释,但在功能和产生原因上却和司法解释具有很大的相同之处。裁判官法的既有经验有助于理解司法解释的命运。得益于规则供给和需求之间的巨大落差而产生的司法解释,在供给和需求已经基本取得平... 罗马法中的裁判官法在诸多方面不同于司法解释,但在功能和产生原因上却和司法解释具有很大的相同之处。裁判官法的既有经验有助于理解司法解释的命运。得益于规则供给和需求之间的巨大落差而产生的司法解释,在供给和需求已经基本取得平衡的今天,不再具有产生之时的必要性,司法解释和法律的融合因此应该提上日程。融合的恰当方法,是在法律编纂或者修订时,将合适的司法解释规范包含进法律中,并舍弃不重要的规范。为了确定取舍的具体规范和标准,需要法学界有意识的检讨和整理。《民法总则》扬弃了之前的两部司法解释,但仍有不足之处。《民法总则》的经验教训,应该为民法典分则和其他法律的制定和修改过程所吸取。 展开更多

关键词 裁判官法 司法解释 罗马法 民法总则

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论我国民法典中债法总则的设立及其安排 被引量：3

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作者 刘长秋 《天津法学》 2012年第3期76-81,共6页

就我国民法典应否设立债法总则的问题,学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点,并各自提出了有针对性的立法建议。债法总则作为统帅债法规则并指导债法适用的总纲,应当为我国民法典所确立。这既是债法总则的功能使然,也是由风险社... 就我国民法典应否设立债法总则的问题,学术界存在否定说与肯定说两种针锋相对的观点,并各自提出了有针对性的立法建议。债法总则作为统帅债法规则并指导债法适用的总纲,应当为我国民法典所确立。这既是债法总则的功能使然,也是由风险社会中的民法定位决定的,而且还是我国民法典借鉴域外同类立法经验的理性选择。我国未来民事立法过程中,应当努力修正债法总则与《合同法》总则及《侵权责任法》总则之间的关系,使后两者适应债法总则存在及适用之需要而做相应的修剪与调整。在我国民法典之债法篇的具体安排上,应当将债法总则作为单独的一章列于债法篇之首,并依次规定各种具体债。 展开更多

关键词 债法总则 民法典 合同法 侵权责任法

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决议对外效力的立法安排——评《民法总则》第85条、第94条但书 被引量：1

14

作者 柯勇敏 《北京科技大学学报（社会科学版）》 2019年第3期98-104,共7页

《民法总则》第85条与第94条两个但书在立法上首次涉及决议的对外效力问题,但欠缺理论基础与体系性关照,还存在诸多问题。理论上决议对外效力的作用方式是影响代表权或代理权,也唯有此等决议才有相对人的信赖保护的问题。相对人的信赖... 《民法总则》第85条与第94条两个但书在立法上首次涉及决议的对外效力问题,但欠缺理论基础与体系性关照,还存在诸多问题。理论上决议对外效力的作用方式是影响代表权或代理权,也唯有此等决议才有相对人的信赖保护的问题。相对人的信赖保护问题在决议有效或效力瑕疵时都会产生,在规范适用路径上必须回归已有的信赖保护规则。就此现行法已提供完整的信赖保护规则,且相互之间存在差别,无法提取出共同规则,因此不应在总则中以“公因式”的方式规定决议的对外效力。立法论上,这两个但书应删除;解释论上,这两个但书应作为不完全法条配合现有的信赖保护规则一起适用。 展开更多

关键词 决议 对外效力 信赖保护 《民法总则》第85条 《民法总则》第94条

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民法典总则编的总则性和非总则性特点及其体系影响

15

作者 王雷 《山东大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2022年第5期109-120,共12页

民法典总则编对各分编具有统领性作用,这展现了总则编的总则性特点。民法典总则编还具有鲜明的非总则性特点,总则编对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为的法律适用存在一定的“非总则性”,非总则性成为大陆法系民法典总... 民法典总则编对各分编具有统领性作用,这展现了总则编的总则性特点。民法典总则编还具有鲜明的非总则性特点,总则编对合同行为之外的其他民事法律行为、对身份法律行为的法律适用存在一定的“非总则性”,非总则性成为大陆法系民法典总则编的“宿命”。如果把民法典总则编看成是一个矛盾统一体,总则性是矛盾的主要方面,非总则性则是矛盾的次要方面。总则性特点的体系影响是总分结合的立法技术和司法技术。非总则性特点的体系影响是参照适用立法技术和司法技术。“提取公因式”的总则式立法技术和用于弥补总则式立法技术缺憾的参照适用技术相依相存。总则编无法充分有效发挥兜底适用和补充适用的功能,这给了各分编做大的默许和机会。总则编的非总则性特点催生了大量隐性总则。参照适用在民法典各编中搭建起了释放法典体系效益的一座座桥梁,参照适用法律技术弥补了总则编的非总则性缺憾。 展开更多

关键词 民法典总则编 统领性 非总则性 总分结合 参照适用

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从民法总则到商法

16

作者 刘宗荣 《地方立法研究》 2017年第4期20-34,共15页

民法总则不但是债编、物权编的共同规定,原则上也是亲属编、继承编的共同规定,民法总则所宣示的法律原则,例如诚实信用原则、公共秩序、善良风俗,普遍地适用于全部的法律领域。在大陆法系,关于民法典与商法典的制定,比较体系化的立法方... 民法总则不但是债编、物权编的共同规定,原则上也是亲属编、继承编的共同规定,民法总则所宣示的法律原则,例如诚实信用原则、公共秩序、善良风俗,普遍地适用于全部的法律领域。在大陆法系,关于民法典与商法典的制定,比较体系化的立法方式和采取民法与商法都同属于私法的一部分,民法是普通法、商法是特别法的立法方式,后者在逻辑上比较严明,在立法上比较经济。在民法与商法是普通法与特别法的关系下,同一法律事实,民法与商法都有规定时,商法的规定应该优先适用,此时,商法有特别法的性质;同一法律事实商法没有规定,而民法有规定时,应该适用民法的规定,此时,民法有补充法的性质。民法各论的制定必须避免与民法总则的规定发生重叠,而随着大企业的兴起,格式合同的广泛使用,必须强化消费者保护与对格式条款的规制,物权编、亲属编、继承编则应着重本国社会制度以及文化传统。在商法方面,应该特别强化关系企业的规范等。 展开更多

关键词 民法 民法总则 商法

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规范演进视角下的《民法总则》

17

作者 韩祥波 《地方立法研究》 2017年第4期1-9,共9页

尽管仓促通过的《民法总则》有诸多不尽如人意之处,但是,立足于规范演进的视角观察,相对于原有规范,很多调整都更好地回应了现实的需求。具体规范调整的原因,是人们思想观念的转变。调整的目的,是为了以更合理的规范,匡正现实中的利益... 尽管仓促通过的《民法总则》有诸多不尽如人意之处,但是,立足于规范演进的视角观察,相对于原有规范,很多调整都更好地回应了现实的需求。具体规范调整的原因,是人们思想观念的转变。调整的目的,是为了以更合理的规范,匡正现实中的利益失衡。 展开更多

关键词 规范演进 民法总则 原因阐释

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