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正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析 被引量:154
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作者 陈兴良 《法学家》 CSSCI 北大核心 2017年第5期89-104,共16页
正当防卫是公民行使防卫权的行为,刑法对此加以保护。我国刑法第20条第1款明文规定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中,如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限,是一个较为复杂的问题。于欢故意伤害案一审判决未能认定... 正当防卫是公民行使防卫权的行为,刑法对此加以保护。我国刑法第20条第1款明文规定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中,如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限,是一个较为复杂的问题。于欢故意伤害案一审判决未能认定正当防卫,甚至防卫过当也未予认定,而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。该案经媒体披露以后,引起社会公众的广泛关注,同时也引发了刑法学界对于正当防卫制度的反思与检讨。以于欢故意伤害案的一审判决为例,从案件事实和法律适用等方面对正当防卫进行刑法教义学分析,并对司法实践中存在的对于正当防卫的认识误区进行反思,具有重要意义。在于欢故意伤害案的二审判决中,认定本案具有防卫情节,同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步,但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 无过当防卫
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正当防卫的司法异化与纠偏思路 被引量:131
2
作者 周光权 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2017年第5期1-17,共17页
刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后"算经济账",错误理解不法侵害,轻易认定互殴,最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现,原因极其复杂,但更多地与实务上... 刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后"算经济账",错误理解不法侵害,轻易认定互殴,最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现,原因极其复杂,但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定,肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准,对结果的利益衡量只能是辅助性的;只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时,才需要进行利益衡量;认定正当防卫,还必须顾及客观归责的法理,坚持一系列司法准则。肯定上述结论,司法实务上才能敢于担当,超越固有思维模式,减少防卫过当的适用可能,改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面,从而达到纠正司法偏差的效果,切实鼓励公民依法行使正当防卫权,使正义"不委屈也可以求全",并最终有效维护法治秩序。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 防卫必要性 利益衡量
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防卫过当的实务认定与反思——基于722份刑事判决的分析 被引量:59
3
作者 尹子文 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2018年第1期178-193,共16页
对于防卫过当的认定,实务中主要存在的问题在于:仅以损害结果来认定防卫过当,将防卫过当普遍认定为故意犯罪,防卫过当免除处罚的适用范围较窄,还存在重复评价及间接处罚的问题。对于防卫过当的司法认定,应该从以下几方面改善:其一,从事... 对于防卫过当的认定,实务中主要存在的问题在于:仅以损害结果来认定防卫过当,将防卫过当普遍认定为故意犯罪,防卫过当免除处罚的适用范围较窄,还存在重复评价及间接处罚的问题。对于防卫过当的司法认定,应该从以下几方面改善:其一,从事前的角度,以防卫行为是否为制止不法侵害所必需为标准来界定正当防卫的必要限度。其二,重视防卫意识对防卫过当责任形式的影响,在一般情况下将防卫过当认定为过失犯罪。其三,充分考虑防卫人面临不法侵害时期待可能性降低的程度,扩大防卫过当免除处罚的适用;其四,分析各种从重或从轻处罚情节的事实基础和实质根据,避免重复评价和间接处罚。 展开更多
关键词 防卫过当 实务认定 必要限度 防卫意识 减免处罚
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行为不法与责任阻却:“于欢案”的刑法教义学解答 被引量:25
4
作者 姜涛 《法律科学(西北政法大学学报)》 CSSCI 北大核心 2019年第1期92-102,共11页
于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机:不法是依据法律的行为规范进行的评判,必须受罪刑法定原则之明确性的约束,违法阻却事由是法律激励的行为,不应当承认超法规的违法阻却事由;有责是根据法律的裁判规范进行的评价,必须受罪... 于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机:不法是依据法律的行为规范进行的评判,必须受罪刑法定原则之明确性的约束,违法阻却事由是法律激励的行为,不应当承认超法规的违法阻却事由;有责是根据法律的裁判规范进行的评价,必须受罪刑法定原则之价值性的约束,责任阻却事由是法律宽恕的行为,可以承认超法规的责任阻却事由。于欢的行为并非法律激励的行为,属于防卫过当,但于欢在遭受辱母等侵害时实施过当防卫,并不具有期待可能性,具有责任阻却事由,应当宣告无罪。 展开更多
关键词 不法 有责 于欢案 防卫过当 期待可能性
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正当防卫与防卫过当的界限 被引量:18
5
作者 高铭暄 《华南师范大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2020年第1期157-168,192,共13页
正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节,正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中,要从防卫权优先的基本立场出发,树立有利于防卫人的解释立场与价值取向,适度放宽... 正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节,正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中,要从防卫权优先的基本立场出发,树立有利于防卫人的解释立场与价值取向,适度放宽防卫限度,对防卫过当予以必要的"包容";也要从正与恶的对立、合法与不法的制衡角度,立足防卫的正当性透析防卫过当的边界所在。在规范层面,要敢于破除"唯结果论"等司法误区,立足于主客观相统一立场,对明显超过必要限度、造成严重后果这两个核心要素,从行为与结果层面进行综合判断,力求实现个案正义。而特殊防卫没有讨论防卫过当的余地。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 司法纠葛 法理逻辑 规范逻辑
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防卫限度司法认定的困境与出路 被引量:17
6
作者 张宝 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2016年第10期95-101,共7页
在认定正当防卫的司法实践中,防卫限度标准被过于严苛地把握,防卫行为人动辄被认定构成防卫过当,尤其在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的场合情况尤甚,以至于形成了正当防卫认定过严而防卫过当认定过宽的司法困境。法官过分倾向于以... 在认定正当防卫的司法实践中,防卫限度标准被过于严苛地把握,防卫行为人动辄被认定构成防卫过当,尤其在防卫行为造成不法侵害人重伤或死亡的场合情况尤甚,以至于形成了正当防卫认定过严而防卫过当认定过宽的司法困境。法官过分倾向于以客观的结果性要素作为防卫限度的认定标准、"必要限度"规范含义理解上不当认识及裁判者在处理争议敏感案件过程中过分保守是导致这一现象的根本原因。基于此,克服"唯结果论"的不当做法,澄清"必要限度"的规范含义,树立正确司法理念,保证法官依法独立理性裁判,乃是破解困境的基本进路。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 结果无价值 司法认定
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防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据 被引量:15
7
作者 陈璇 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2020年第5期13-32,共20页
防卫过当条款中的"明显""重大"等罪量要素,是我国刑事立法的鲜明特色之一。从一般预防的必要性、司法证明的经济性以及刑事政策效果的合理性等多方面来看,防卫过当的民刑二元化以及防卫过当入罪标准超严格化的立法... 防卫过当条款中的"明显""重大"等罪量要素,是我国刑事立法的鲜明特色之一。从一般预防的必要性、司法证明的经济性以及刑事政策效果的合理性等多方面来看,防卫过当的民刑二元化以及防卫过当入罪标准超严格化的立法模式,具有内在的法理依据。关于防卫过当罪量要素的判断,应依次从三个层面展开:一是行为不法。所谓"明显超过必要限度",是指防卫手段的强度或者持续时间比单纯超过必要性边界更进一步地高出一个以上的级别。二是结果不法。无论是针对人身法益还是针对单纯财产法益的损害,都有可能成立"重大损害"。三是责任。慌乱、恐惧和激愤等情绪性出罪事由的免责根据,综合体现在选择合法行为的能力有所下降、一般和特别预防的必要性大幅降低以及不法的严重程度显著削弱三方面;无论弱势还是强势情绪均有免责之可能。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 罪量要素 民刑关系 免责事由
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中国内地家暴犯罪的罪与罚——以最高人民法院公布的四起家暴刑事典型案件为主要视角 被引量:13
8
作者 赵秉志 郭雅婷 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2015年第4期1-14,共14页
现阶段我国家暴乃至家暴犯罪普遍存在,危害广泛,但由于其自身特点而导致查出困难。我国最高人民法院2014年2月公布了10个典型家暴案件,其中的4个家暴刑事案件为我们研究家暴犯罪的罪与罚提供了难得的素材。以这些典型案件为主要视角考... 现阶段我国家暴乃至家暴犯罪普遍存在,危害广泛,但由于其自身特点而导致查出困难。我国最高人民法院2014年2月公布了10个典型家暴案件,其中的4个家暴刑事案件为我们研究家暴犯罪的罪与罚提供了难得的素材。以这些典型案件为主要视角考察对家暴犯罪行为的定性问题,要注意对长期虐待行为的刑事评价以及对虐待致人重伤、死亡行为的定罪区分;同时尤其要注意对以暴制暴行为的定性,并适当参酌国外"受虐妇女综合症"的理论。对家暴犯罪行为的量刑,要重点考虑被害人过错和防卫过当等影响量刑从宽的因素。我们应当完善预防制止家暴犯罪的罪刑规范,并予以综合防范。 展开更多
关键词 家庭暴力犯罪 以暴制暴 被害人过错 防卫过当
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论正当防卫制度司法适用的纠偏 被引量:8
9
作者 王志祥 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2019年第6期135-141,共7页
维稳观念的不当贯彻,导致正当防卫的成立空间在司法实务中被大大地压缩,正当防卫的规定由此沦为"沉睡的规定"或"僵尸条款"。因此,对正当防卫制度的司法适用亟待进行纠偏。但是,对正当防卫制度司法适用的纠偏应当是... 维稳观念的不当贯彻,导致正当防卫的成立空间在司法实务中被大大地压缩,正当防卫的规定由此沦为"沉睡的规定"或"僵尸条款"。因此,对正当防卫制度的司法适用亟待进行纠偏。但是,对正当防卫制度司法适用的纠偏应当是以保证《刑法》中正当防卫的规定得到正确适用为前提的。从目前的情况来看,在实务和理论两个层面均存在着对正当防卫制度司法适用的"过正"纠偏现象:从实务的层面来看,存在着将正当防卫与事后防卫进行混同的问题;从理论的层面来看,则存在着将防卫过当与正当防卫进行混同的问题。这不适当地扩大了正当防卫制度的司法适用空间。为此,对正当防卫制度的司法适用有必要进行再度纠偏。 展开更多
关键词 正当防卫 司法适用 纠偏 维稳观念 事后防卫 防卫过当
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防卫紧迫性判断标准的刑法教义学诠释 被引量:7
10
作者 张宝 《中州学刊》 CSSCI 北大核心 2018年第5期56-63,共8页
围绕防卫紧迫性的判断标准,域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点,我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等观点,但事后判断标准说牢固地占据主流地位并成为指导司法实践的基本准则。事后判断标准说并不完美... 围绕防卫紧迫性的判断标准,域外刑法理论长期存在主观标准说与客观标准说两种互相对立的观点,我国刑法理论中虽然有客观主观说、区分说等观点,但事后判断标准说牢固地占据主流地位并成为指导司法实践的基本准则。事后判断标准说并不完美,相反,司法实践中对正当防卫的认定偏差日益严重,该说难辞其咎。鉴于此,有必要从判断时间、判断对象、判断立场等层面重新检视防卫紧迫性的判断标准,坚持以行为时的全部客观事实为基础进行一般人判断。唯有如此,才能真正厘清不法侵害是否正在发生或迫在眉睫。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 防卫紧迫性
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“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节——以防卫过当故意杀人行为的量刑为切入 被引量:8
11
作者 付立庆 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2014年第10期66-72,共7页
在防卫过当而故意杀人的场合,能否直接认定为故意杀人罪的"情节较轻"有不同的理解。肯定说可能会导致重复评价,而否定说可能导致防卫过当"免除处罚"的规定大打折扣。在将防卫过当细分为质的过当与量的过当、针对严... 在防卫过当而故意杀人的场合,能否直接认定为故意杀人罪的"情节较轻"有不同的理解。肯定说可能会导致重复评价,而否定说可能导致防卫过当"免除处罚"的规定大打折扣。在将防卫过当细分为质的过当与量的过当、针对严重不法侵害的过当与针对一般不法侵害的过当的前提下,就会发现防卫过当的故意杀人既可能是"情节较轻"也可能不是,此即本文的"二分说"主张。判断是否"情节较轻",不能以存在法定的从宽情节甚至是减轻情节为基础,而恰恰只能根据具体案件中的主客观情况,具体地加以判断。 展开更多
关键词 防卫过当 情节较轻 双重评价
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论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系
12
作者 徐万龙 《交大法学》 北大核心 2024年第3期65-80,共16页
刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫... 刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同,同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契,又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果,是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由:“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度,造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的,皆为“超过必要限度”,两条款的不同点,即“明显”和“重大”,则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之,刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系,两者的法理基础和构成要件皆相同。 展开更多
关键词 刑事正当防卫 民事正当防卫 防卫过当 法秩序统一原则 法理基础
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民刑防卫限度一元论之再提倡--基于“行为导向的双层次判断模式”
13
作者 余鑫扬 《山东青年政治学院学报》 2024年第3期81-92,共12页
民刑两大部门法对防卫限度的差异化规定为民刑防卫限度一元论与二元论之争埋下伏笔。民刑防卫限度二元论以缓和违法一元论为基底,存在无法调和的理论缺陷。从法律条文的角度分析,民法与刑法关于防卫限度的立法表述虽然有所不同,但并不... 民刑两大部门法对防卫限度的差异化规定为民刑防卫限度一元论与二元论之争埋下伏笔。民刑防卫限度二元论以缓和违法一元论为基底,存在无法调和的理论缺陷。从法律条文的角度分析,民法与刑法关于防卫限度的立法表述虽然有所不同,但并不足以推出“基本相适应说”与“必需说”之对立,认为民刑防卫限度的判断标准各成一派的观点没有规范依据。与民刑防卫限度二元论相比,民刑防卫限度一元论更加契合正当防卫的正当根据与制度目的,具有显著优势。民法一元论的两条演绎路径均面临着无法回应的质疑,应当予以摒弃。刑法一元论立场下的“行为导向的双层次判断模式”采用行为限度与结果限度相区分的体系构造,并以“必需说”为理论内核,能够有效地纠正“唯结果论”的错误理念,顺应了正当防卫权不断扩张的立法趋势。 展开更多
关键词 防卫过当 防卫限度 民刑防卫限度一元论 缓和违法一元论 必需说
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假想防卫过当的几个问题 被引量:4
14
作者 王昭武(译) 《苏州大学学报(法学版)》 2017年第3期128-140,共13页
假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪,以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先,如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实,由于不存在对于"为违法性奠定基础的事实"的认识,应阻却故意,仅限... 假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪,以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先,如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实,由于不存在对于"为违法性奠定基础的事实"的认识,应阻却故意,仅限于对于这种误信存在过失的场合,才成立过失犯罪;其次,即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地,那也应该限于行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合;而且,还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。另外,因防卫行为而侵害了第三者的法益的,虽不是完全没有成立紧急避险的可能,但能够成立紧急避险的案件是极其有限的;如果否定成立紧急避险,问题就在于针对第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。 展开更多
关键词 假想防卫 防卫过当 假想防卫过当 紧急避险 防卫行为
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防卫过当判断中“行为限度单独标准”的证成——基于刑法与刑事诉讼法的交叉论证 被引量:7
15
作者 储陈城 《法律科学(西北政法大学学报)》 CSSCI 北大核心 2020年第4期125-138,共14页
长久以来,防卫过当判断的"唯结果论"饱受批判。但是,无论是"双重标准论"还是"一体说"都存在固有的不足,尤其是保留结果判断要素,在社会关注热度消散之后,有倒退到"唯结果论"的风险。只有将防... 长久以来,防卫过当判断的"唯结果论"饱受批判。但是,无论是"双重标准论"还是"一体说"都存在固有的不足,尤其是保留结果判断要素,在社会关注热度消散之后,有倒退到"唯结果论"的风险。只有将防卫过当的认定彻底从结果判断中解脱出来,构建"行为限度单独标准"才是解封正当防卫逐步沦为僵尸条款的关键所在。而在"行为限度单独标准"的具体把握上,可以通过实体法上的比例原则,设置一般正当防卫中必要限度的实质标准;通过程序法上"存疑有利于被告人原则",解析侵害的事实类型,激活特殊正当防卫条款的解释空间。通过实体法和程序法的双重保障,能够最合理地、持久地维持住正当防卫作为公民法益守卫人的角色。 展开更多
关键词 防卫过当 行为限度 比例原则 存疑有利于被告人原则
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防卫行为伤及第三人的教义学认定——引入防卫过当条款的尝试 被引量:6
16
作者 尹子文 《苏州大学学报(法学版)》 2018年第1期90-104,共15页
对于防卫行为伤及第三人,现有理论学说主要评价了行为人的责任形式,但没有重视行为本身包含的防卫性,也不能很好地解决普遍存在的行为人期待可能性降低的问题。通过分析可以发现,防卫行为伤及第三人与传统的防卫过当在行为的防卫性、不... 对于防卫行为伤及第三人,现有理论学说主要评价了行为人的责任形式,但没有重视行为本身包含的防卫性,也不能很好地解决普遍存在的行为人期待可能性降低的问题。通过分析可以发现,防卫行为伤及第三人与传统的防卫过当在行为的防卫性、不法的减轻、责任的减少以及预防必要性降低等方面存在实质的相似,因此可以将其归入防卫过当,适用《刑法》第20条第2款。将防卫行为伤及第三人评价为防卫过当后,可以在过当事实的意义上来理解防卫行为给第三人造成的伤害;在确定行为人对过当事实的责任形式之后,适用《刑法》第20条第2款可以进一步全面地评价行为人期待可能性降低的程度,进而给予行为人法定的减免处罚待遇。 展开更多
关键词 防卫行为 第三人 防卫过当 期待可能性
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整体评价视角下量的防卫过当的理论建构 被引量:4
17
作者 赵宗涛 《东北大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2021年第3期97-103,共7页
认为超过正当防卫时间界限的情形完全不能成立(量的)防卫过当的传统观点,会限缩《刑法》第20条第2款的适用范围。在防卫人实施了一连串反击行为的场合,应坚持整体评价防卫行为的原则。针对正在进行的不法侵害,出于连续的防卫意思实施的... 认为超过正当防卫时间界限的情形完全不能成立(量的)防卫过当的传统观点,会限缩《刑法》第20条第2款的适用范围。在防卫人实施了一连串反击行为的场合,应坚持整体评价防卫行为的原则。针对正在进行的不法侵害,出于连续的防卫意思实施的一体化防卫行为,明显超过防卫时间界限而造成重大损害的,构成量的防卫过当。量的防卫过当情形存在违法减少和责任减少的双重宽恕事由,具备防卫过当减免处罚的实质根据。基于我国刑法中防卫过当的特殊构造,只有后续行为单独造成重大损害时才成立量的防卫过当,其余情形则认定为正当防卫。 展开更多
关键词 防卫过当 防卫不适时 量的防卫过当 整体评价 正当防卫
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防卫过当的阶层式判断规则 被引量:1
18
作者 高巍 《法学研究》 北大核心 2023年第6期155-169,共15页
在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具... 在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具体从有效性、最小强度手段两个方面展开。第二阶层为防卫过当的量的判断,即对刑事可罚性的判断。在区分不罚的防卫过当和可罚的防卫过当的基础上,对超过必要限度的防卫行为进行可罚性判断。只有在具有刑事可罚性时,才作为可罚的防卫过当进行刑事处罚。同时,在可罚性的判断方法上,应当把可罚性判断确定为整体性判断:一方面,“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中;另一方面,提示“明显”和“重大损害”的事实性要素,可相互补充、相互辅助。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 必要限度 刑事可罚性
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刑民交叉视域下正当防卫的限度研究
19
作者 苏雄华 武文迪 《河南科技大学学报(社会科学版)》 2023年第5期87-93,共7页
刑法和民法中正当防卫的限度存在一元论与二元论的争论。二元论违背了法秩序统一性原理,也缺少司法实践的支持,而一元论则坚守法秩序统一性原理,有利于发挥正当防卫的机能,且契合司法实践现状。刑法与民法中的正当防卫限度既包括行为限... 刑法和民法中正当防卫的限度存在一元论与二元论的争论。二元论违背了法秩序统一性原理,也缺少司法实践的支持,而一元论则坚守法秩序统一性原理,有利于发挥正当防卫的机能,且契合司法实践现状。刑法与民法中的正当防卫限度既包括行为限度,即“明显超过制止不法侵害的防卫行为限度”;还包括结果限度,即过限防卫行为造成的“重伤及以上损害”。在正当防卫的限度认定中,应区分防卫行为的必要限度与正当防卫的必要限度。民法中防卫过当“超过必要限度”是指超过正当防卫的必要限度,即刑法中的“明显超过防卫行为的必要限度”;民法中防卫过当造成的“不应有的损害”是指刑法中的“造成重大损害”。 展开更多
关键词 正当防卫 防卫过当 防卫限度 法秩序统一性原理
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批判与重构:论作为准防卫过当的假想防卫过当 被引量:2
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作者 吴尚聪 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2019年第4期80-89,共10页
假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面,但其中防卫过当起着主导、支配作用,因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导,属... 假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面,但其中防卫过当起着主导、支配作用,因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导,属于准防卫过当,因此同防卫过当一样,其罪过形态包括故意和过失,特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当,欠缺形式上的合法性与实质上的正当性,再加上理论本身的合理性存有疑问,以及缺乏现实的可操作性,认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑,可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。 展开更多
关键词 假想防卫 防卫过当 假想防卫过当
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