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法律渊源的冗余与宪法的自我指涉——从宪法渊源回归宪法原则规范与宪法解释 被引量：9
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作者 冯威 《中国法律评论》 CSSCI 2022年第3期131-150,共20页
“法律渊源”概念经历了从法律的产生根据到法律的认识与效力根据之变迁。凯尔森的法律层级构造与基本规范理论很大程度上取代了传统的“法律渊源”讨论,使这一概念归于冗余。“法律渊源”涉及法概念论,由此超越了法创制与法适用进路的... “法律渊源”概念经历了从法律的产生根据到法律的认识与效力根据之变迁。凯尔森的法律层级构造与基本规范理论很大程度上取代了传统的“法律渊源”讨论,使这一概念归于冗余。“法律渊源”涉及法概念论,由此超越了法创制与法适用进路的严格对垒。实证主义的权威来源命题主要具有法概念论旨趣,不适宜得出司法裁判理论上对“效力渊源”、“认知渊源”与“裁判理由”的区分。法律的价值原则无法基于“渊源”被识别,只能通过权衡裁判被安置到宏观的法律体系中来。在法律论证和解释活动中,应当避免追求符合论的真理或客观性。“宪法渊源”概念充满歧义,并反映了彼此迥异的研究旨趣。制宪权并非宪法的法律渊源。宪法中的授权立法条款具有部分自我指涉性,应当通过低于宪法位阶的“宪法性法律”——尤其是国家机构法——得以具体化;宪法中的“永恒”条款具有真正自我指涉性,但仍可基于“法逻辑意义上的宪法”(基本规范)得到修改。“宪法渊源”在合宪性解释、形式合宪性审查以及实质合宪性审查阶段均会出场。宪法基本权利规范具有原则和规则双重属性。即使在比喻意义上,制宪权、宪法修正案、“宪法性法律”、“宪法解释”、宪法惯例皆非宪法的“渊源”,而是反过来“渊源于”宪法。 展开更多
关键词 法律渊源 宪法渊源 规范层级构造 自我指涉 基本规范 宪法原则规范
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