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从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾 被引量:368
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作者 梁慧星 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1997年第2期19-30,共12页
今天我们正处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望21世纪民法的时候,应当对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。... 今天我们正处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望21世纪民法的时候,应当对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们看看契约法和侵权行为法。 1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此。 展开更多
关键词 近代民法 概念法学 现代民法 法的安定性 私法自治 利益法学 20世纪 妥当性 无过失责任 自由法学
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比例原则在民法上的适用及展开 被引量:326
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作者 郑晓剑 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2016年第2期143-165,共23页
比例原则包含"适当性"、"必要性"和"均衡性"三个子原则,其通过对"手段"和"目的"之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于"... 比例原则包含"适当性"、"必要性"和"均衡性"三个子原则,其通过对"手段"和"目的"之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于"禁止过度",对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则适用于民法不仅具有可行性,而且具有重大的理论意义和实践价值。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在"禁止过度"的情况进行分析和诊断,以确保相关主体的权利和自由不被过度干预,从而能够捍卫私法自治的价值,也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。因此,比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。 展开更多
关键词 比例原则 私法自治 完全赔偿 禁治产制度
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负面清单管理模式与私法自治 被引量:202
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作者 王利明 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2014年第5期26-40,共15页
负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口,是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行"法无禁止即自由"的法治理念,充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式,负面清单既是私法自治精神... 负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口,是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行"法无禁止即自由"的法治理念,充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式,负面清单既是私法自治精神的具体落实,又是私法自治精神的重要保障。另外,负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性。 展开更多
关键词 市场准入 私法自治 负面清单
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私法自治中的国家强制从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向 被引量:136
4
作者 苏永钦 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2001年第1期92-109,共18页
关键词 民法 私法自治 国家强制 民事规范 国家管制 法律行为 生效要件 本土化 社会化
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形成权理论初探 被引量:88
5
作者 汪渊智 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2003年第3期94-100,共7页
形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利 ,各国民法都对此作了较多的规定。文章指出 ,形成权的概念最早由德国学者泽克尔 (Seckel)提出 ,其理论基础为意思自治 ,并且认为形成权是变动权之一种 ,具有独特的性质和不同的类型 ... 形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利 ,各国民法都对此作了较多的规定。文章指出 ,形成权的概念最早由德国学者泽克尔 (Seckel)提出 ,其理论基础为意思自治 ,并且认为形成权是变动权之一种 ,具有独特的性质和不同的类型 ,其行使在时间。 展开更多
关键词 形成权 意思自治 变动权 私法自治 请求权 法律关系 民法
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民法上的人 被引量:95
6
作者 汉斯.哈腾鲍尔 孙宪忠 《环球法律评论》 2001年第4期392-403,共12页
Being the subject of legal relationship,person is the first basic concept in civil law while also the first and the most essential element of the system of civil law. However,the rich connotations of concept of"p... Being the subject of legal relationship,person is the first basic concept in civil law while also the first and the most essential element of the system of civil law. However,the rich connotations of concept of"person"have not been addressed in general textbooks. Through delineating history of emergence and development of"person"in law,this article tries to reveal the significance of"person"in civil law branch.In the age of barbarism when everything was ruled by divine right,"person"at law,including natural person and deities,actually was in a situation where natural persons subjected to deities. When deities were excluded from category of"person" in civil law,"person"emerged in hierarchy in times during which supremacy of state power was maintained over a long period of time. According to inherent and inextricable status one held,"person"enjoyed his rights and carried out his commitments.After modern times,"person"at law started to possess certain features of civil law,such as equality,liberty and neutrality.For"person"in law of contemporary times,"person"in civil law has been able to develop from formal equality,liberty and neutrality to equality,liberty and neutrality in substantive sense. The author demonstrates achievements of outstanding legal experts in history in their struggles for"person"and their theories.In the meantime,it also exposes distorted and retrogressive doctrine of "person"in history. 展开更多
关键词 民法典 民法学 总则 私法自治 德国民法 法律行为 立法者 提取公因式 概念 图画
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民商合一体例下我国民法典总则的制定 被引量:109
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作者 王利明 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2015年第4期3-9,共7页
被称为"社会生活百科全书"的民法典,是市场经济的基本法和市民生活的基本行为准则,也是法官裁判民商事案件的基本依据。自中共十八届四中全会提出"编纂民法典"以来,民法典编纂进程进一步加快。编纂民法典不仅是全... 被称为"社会生活百科全书"的民法典,是市场经济的基本法和市民生活的基本行为准则,也是法官裁判民商事案件的基本依据。自中共十八届四中全会提出"编纂民法典"以来,民法典编纂进程进一步加快。编纂民法典不仅是全面推进依法治国、全面推进深化改革的需要,更是民法自身实现科学化、体系化的需要。鉴于当前的研究状况,我刊拟开设"民法典编纂研究"栏目,以期引领法学研究,凝聚学界力量,助推民法典编纂。民法典编纂涉及面广,既有理论基础和具体制度,又有体系协调和规则设计,既有历史沿革回顾与总结,又有现实国情观照和回应,因而是一项长期的学术事业。为此,我刊将不定期设立专题,针对民法典编纂中的具体问题开展研究。本栏目的首个专题聚焦当下民法典总则的制定,除约请王利明教授特别撰写文章外还选取四篇来稿,依次就民法典总则与民商合一体例、《民法通则》的关系以及法律渊源、民事权利客体和法律行为等基本问题作了检讨。 展开更多
关键词 民商合一 法典编纂 王利明教授 私法自治 商法体系 规则设计 权利客体 法官裁判 商行为 法律行为制度
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论反不正当竞争法的谦抑性 被引量:105
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作者 张占江 《法学》 CSSCI 北大核心 2019年第3期45-59,共15页
目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断,体现出公权力"家长式"的干预倾向,极大地损害了竞争。反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性... 目前对不正当竞争行为的认定主要采用的是一种权利侵害式的侵权法思维或抽象的道德判断,体现出公权力"家长式"的干预倾向,极大地损害了竞争。反不正当竞争法自身的制度逻辑决定了作为一种对自由的限制其必须保持足够的谦抑性,回归其相对于市场调节的补充性和辅助性的应有地位。在理念上,将市场能够解决的竞争冲突交给市场来解决,为技术创新和市场主体行为自由预留足够的空间。在技术上,彻底摒弃权利侵害式的侵权法思维和抽象的道德判断,在比例原则的分析框架下以竞争秩序为限,权衡各方基于竞争享有的利益,依此划定不正当竞争行为的界限。 展开更多
关键词 不正当竞争 私法自治 谦抑性 比例原则 利益均衡
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论民法的性质与理念 被引量:85
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作者 刘凯湘 《法学论坛》 2000年第1期28-34,共7页
民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会 ,是法律主体的生存之本。民法是私法 ,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二 :一是... 民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会 ,是法律主体的生存之本。民法是私法 ,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二 :一是私权神圣 ,一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯 ,且私权以人格权和所有权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。 展开更多
关键词 民法 私法 市民社会 私权神圣 私法自治 人格权
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日本契约法的现状与课题 被引量:55
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作者 王晨 《环球法律评论》 1995年第2期46-52,共7页
日本契约法的现状与课题王晨一近代型契约法的继受及问题点(一)近代型契约法的继受1896年,明治政府为了取消不平等的对外条约,实现其富国强兵的政策,以及在国内形成一个统一的市场,在继受了法国民法典、德国民法典等民法的基... 日本契约法的现状与课题王晨一近代型契约法的继受及问题点(一)近代型契约法的继受1896年,明治政府为了取消不平等的对外条约,实现其富国强兵的政策,以及在国内形成一个统一的市场,在继受了法国民法典、德国民法典等民法的基础上,制定了近代的民法典。虽然,日... 展开更多
关键词 契约法理论 民法典 情事变更 日本 契约意识 契约自由 当事人 契约正义 生活世界 私法自治
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论无效合同的判断标准 被引量:89
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作者 王利明 《法律适用》 CSSCI 北大核心 2012年第7期2-8,共7页
编辑提示:合同效力是合同法的核心问题之一。改革开放以来,经过立法、学说、判例以及司法解释的共同努力,我国逐步形成了具有浓厚中国特色的合同效力制度。由于合同效力同时关涉私法自治的精神和国家管制的实现,因此近年来,行政审... 编辑提示:合同效力是合同法的核心问题之一。改革开放以来,经过立法、学说、判例以及司法解释的共同努力,我国逐步形成了具有浓厚中国特色的合同效力制度。由于合同效力同时关涉私法自治的精神和国家管制的实现,因此近年来,行政审批与合同效力、强制规范与合同效力、无权处分与合同效力等问题再次引起理论界与实务界的关注。本期特邀学术界和实务界的知名专家学者和资深法官共同讨论合同效力问题,以飨读者。 展开更多
关键词 无效合同 合同效力制度 标准 改革开放 司法解释 中国特色 国家管制 私法自治
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国外公益诉讼制度比较与启示 被引量:29
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作者 赵慧 《政法论丛》 2002年第5期22-25,共4页
关键词 诉讼模式 受害者 公共利益 司法保护 公益诉讼制度 案件 私法自治 集体利益 传统 群体
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比例原则在现代民法体系中的地位 被引量:66
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作者 郑晓剑 《法律科学(西北政法大学学报)》 CSSCI 北大核心 2017年第6期101-109,共9页
比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。比例原则在民法上具有本体论意义和方法论意义双重性质,可以作为一项民法基本原则发挥作用。民法并非一个独立的自治王国,... 比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。比例原则在民法上具有本体论意义和方法论意义双重性质,可以作为一项民法基本原则发挥作用。民法并非一个独立的自治王国,国家可能通过立法和行政等手段对民事主体的权利和自由进行过度的干预和限制,而处于优势地位的私人也可能滥用此种优势,使相对人处于不平等地位。将比例原则引入民法的重要意义在于:在本体论意义上,其可以将民法领域的各种强制力量"关进制度的笼子",确保民事主体的自由不被过度限制;在方法论意义上,其可以作为一种分析和评判现行相关规定和做法之妥当性的思考工具,并可指出进一步改进之方向。在民法典编纂的时代背景下,我们应当不失时机地将比例原则引入民法,以助推我国民事立法和民法学研究的现代转型。 展开更多
关键词 比例原则 私法自治 民法基本原则 民法典
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三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思——兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统 被引量:60
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作者 巫若枝 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2009年第4期67-85,共19页
20世纪80年代以来中国婚姻法开启了"回归民法"的进程,其旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与... 20世纪80年代以来中国婚姻法开启了"回归民法"的进程,其旨在以民法典的体系化与私法理论推动家事领域的立法改革。然而,实践显示,此举不仅无法实现理论整合、促进掌握法律原理的体系化初衷,反而加剧了婚姻法与民法法律制度与理论的冲突、婚姻法理解的混乱和新创设制度实施上的困难;另一方面则已成为家事领域自由泛滥的制度原因,与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖,误导了立法、司法实践与社会舆论。究其制度理论根源,在于对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性,以及婚姻法定位与家事领域自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义认识不清。婚姻家庭是人与人全面合作的伦理实体,婚姻家庭关系具有强烈的伦理性,其调整方法也迥异于一般民事关系,并不随着市场经济的建立而发生本质改变。婚姻法独立于民法是法学史上的进步。突出婚姻家庭法的伦理性,维护婚姻家庭的稳定,保持并发展婚姻法独立部门法传统,符合婚姻家庭关系调整的内在需要,有利于解决当前家事法领域的诸多冲突,对制度建设、社会文化建设及学科发展均具有积极影响。 展开更多
关键词 婚姻家庭法 私法自治 独立部门法
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“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置 被引量:59
15
作者 钟瑞栋 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2013年第4期117-126,共10页
无论是"私法公法化"所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私... 无论是"私法公法化"所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此,自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制,在私法规范的安排上,仍然应以任意性规范为主,表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在"国家和社会忍无可忍"的范围内,否则调控的结果很可能是南辕北辙,适得其反。 展开更多
关键词 私法公法化 私法自治 强制性规范 市场失灵
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论公序良俗原则的司法适用 被引量:58
16
作者 李双元 杨德群 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2014年第3期63-71,共9页
在坚持社会本位的现代民法,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念,它并未否定私法自治,而是划定了私法自治的边界。内涵的不确定性,使得公序良俗原则的适用势必危及法的安定性,因此应在法的安定性与个案正义之间实现平衡。在理... 在坚持社会本位的现代民法,公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念,它并未否定私法自治,而是划定了私法自治的边界。内涵的不确定性,使得公序良俗原则的适用势必危及法的安定性,因此应在法的安定性与个案正义之间实现平衡。在理论和实践中,公序良俗原则司法适用的方法主要有类型化及价值补充法。在公序良俗原则通过价值判断对案件予以具体化时,应避免法官的主观感情,具体考量各种主客观因素。其功能的拓展使得违反公序良俗原则的法律效果逐渐由绝对无效演变为相对无效。 展开更多
关键词 公序良俗原则 司法适用 私法自治 实质正义
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法律行为制度中的积极信赖保护 兼谈我国民法典总则制定中的几个问题 被引量:58
17
作者 杨代雄 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2015年第5期1150-1170,共21页
法律行为制度中的信赖保护包括积极信赖保护与消极信赖保护。积极信赖保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人,从而使信赖方获得预期的利益。关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系,应采交叉论。法律... 法律行为制度中的信赖保护包括积极信赖保护与消极信赖保护。积极信赖保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人,从而使信赖方获得预期的利益。关于积极信赖保护、私法自治与法律行为效力的关系,应采交叉论。法律行为效力与积极信赖保护在适用领域上存在交叉之处,有瑕疵法律行为的效力需要以信赖原则为基础,无瑕疵法律行为的效力一般不需要求助于信赖原则。积极信赖保护应采用多元的归责原则。就法律行为效果归属而言,积极信赖保护的效果不因当事人行使撤销权而消除。我国民法典总则中的相关规则设计应当充分体现积极信赖保护原则。 展开更多
关键词 积极信赖保护 消极信赖保护 私法自治 法律行为 民法典
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论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定 被引量:42
18
作者 李建华 许中缘 《法制与社会发展》 CSSCI 2003年第3期145-153,共9页
私法自治是私法的最高原则和本质要求 ,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同 ,它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化 ,自治仍然是私法的本质。我国民法典... 私法自治是私法的最高原则和本质要求 ,私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同 ,它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化 ,自治仍然是私法的本质。我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。 展开更多
关键词 私法自治 民法典 中国 民法草案 立法 私法社会化 价值取向
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私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用 被引量:54
19
作者 朱庆育 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2012年第3期462-483,共22页
法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为... 法律规范可二分为一般规范与个别规范。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令,因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。为此,本文引入凯尔森的个别规范理论,意在表明,作为私法自治手段的法律行为具有个别规范的品格,为当事人的私法交往提供积极行为规范。因之,完整的民法规范体系由一般规范与个别规范(法律行为)构成,它们分别从消极与积极角度支撑着自治这一民法核心理念。 展开更多
关键词 私法自治 一般规范 个别规范 积极行为规范 法律行为
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作为介入和扩展私法自治领域的行政法 被引量:48
20
作者 章剑生 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2021年第3期43-54,共12页
行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时,公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法,本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制,在方式上可以分为直接介入... 行政法经历了从行政管理法到管理行政法的一个历史变迁过程。当民法与行政法相遇时,公、私法交织现象就已经难以避免。作为介入私法自治领域的行政法,本质上是行政权对平等主体之间私法自治内容和范围的限制,在方式上可以分为直接介入和间接介入,在形态上可以分为行政许可与民事争议的预防、行政确认与民事权利的保护、强制性规范与民事法律行为无效以及行政裁决与民事争议的判定。作为扩展私法自治领域的行政法,行政法不是私法自治领域的"入侵者",毋宁是强有力的保护者。扩展私法自治领域的路径是充分尊重私权,限缩行政空间,并以助力民法守卫和扩展私法自治领域作为解释《民法典》中行政法规范的价值目标。 展开更多
关键词 公法 私法 行政法 民法典 私法自治
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