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“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界 被引量：22
1
作者 于冲 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2019年第5期13-26,共14页
将网络服务提供者不作为的刑事归责路径立足于不作为犯类型的二元划分,以义务犯原理为基础,明确网络服务提供者构成真正不作为犯与不真正不作为犯的不同归责路径与责任边界:(1)明确真正不作为犯认定的'递进式'路径,进而厘清网... 将网络服务提供者不作为的刑事归责路径立足于不作为犯类型的二元划分,以义务犯原理为基础,明确网络服务提供者构成真正不作为犯与不真正不作为犯的不同归责路径与责任边界:(1)明确真正不作为犯认定的'递进式'路径,进而厘清网络服务提供者刑法不作为责任与行政监管部门行政不作为责任的边界,厘清网络服务提供者行政违法与刑事违法的边界;(2)明确不真正不作为犯的'超规范'路径限缩,强调网络服务提供者不真正作为义务的形式类型与实质审查,强调网络服务提供者作为可能性的技术判断与规范审查,强调网络服务提供者作为相当性的教义学内涵与实质标准。无论是基于'危险制造与控制'的妨害者责任,还是附属于政府监管的配合责任,首先要确立网络服务提供者刑事归责的从属性,进而通过主观罪过与结果归责的形式限缩、义务违反与因果关系的实质判定、真正不作为犯与不真正不作为犯罪名的适用范围系统化,明确网络服务提供者的不作为责任。 展开更多
关键词 网络服务提供者 真正不作为犯 不真正不作为犯 刑事归责
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论拒不履行信息网络安全管理义务的不作为性质——基于保证人路径的反思 被引量：8
2
作者 王肃之 《南大法学》 2020年第3期95-111,共17页
自拒不履行信息网络安全管理义务罪增设以来,对于其系真正不作为犯还是不真正不作为犯并未取得一致认识,但是保证人理论日益成为理论阐释的主要依据。然而德国网络服务提供者适用保证人理论与保证人地位法定化和二元制的刑事立法体系有... 自拒不履行信息网络安全管理义务罪增设以来,对于其系真正不作为犯还是不真正不作为犯并未取得一致认识,但是保证人理论日益成为理论阐释的主要依据。然而德国网络服务提供者适用保证人理论与保证人地位法定化和二元制的刑事立法体系有关,我国存在不同的现实情况。应基于网络服务提供者、作为义务、不作为类型和不作为情节的法定化,将该类行为理解为真正不作为犯。在此前提下,应致力于信息网络安全管理义务的定型化,推动不作为犯理论的本土适用和创新发展。 展开更多
关键词 网络服务提供者 信息网络安全管理义务 保证人理论 真正不作为犯
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真正不作为犯:义务困境与解释出路 被引量：6
3
作者 姚诗 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2019年第6期119-131,共13页
真正不作为犯构成要件要素中,义务这一核心要素面临艰难的解释困境,需要从义务内容及义务主体两方面进行澄清。真正不作为犯的界定存在争议,应当以“条文中包含不作为、条文谴责的重点在不作为”来定义真正不作为犯。在义务内容的解释上... 真正不作为犯构成要件要素中,义务这一核心要素面临艰难的解释困境,需要从义务内容及义务主体两方面进行澄清。真正不作为犯的界定存在争议,应当以“条文中包含不作为、条文谴责的重点在不作为”来定义真正不作为犯。在义务内容的解释上,不同的解释方法之间不能进行优劣对比,但存在具体的适用顺位,应从解释与立法的关系出发,充分考虑自由主义与风险控制的平衡,根据不同的法益类型建构相应的适用规则。在义务主体的解释上,应有条件地适用保证人理论,当义务主体和法益侵害结果之间具备高度关联性时,以保证人理论来确定主体范围;是否具备该高度关联性,取决于该罪与相应的不真正不作为犯进行的比较;拒不履行信息网络安全管理义务罪无需适用保证人理论,遗弃罪、不报、谎报安全事故罪、玩忽职守罪等则需要借助保证人理论对主体作出实质解释。 展开更多
关键词 真正不作为犯 义务 解释顺位 法益 保证人理论
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拒不履行信息网络安全管理义务罪义务内容的实质限缩路径 被引量：5
4
作者 张喆锐 《河南大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2022年第5期59-63,153,154,共7页
在对拒不履行信息网络安全管理义务罪进行适用时,面对前置行政法立法趋向道德化、部分前置法定义务内容模糊以及保护法益内容不确定的问题,产生针对信息网络安全管理义务内容的实质限缩需求。原因在于,本罪是我国为了实现对网络服务提... 在对拒不履行信息网络安全管理义务罪进行适用时,面对前置行政法立法趋向道德化、部分前置法定义务内容模糊以及保护法益内容不确定的问题,产生针对信息网络安全管理义务内容的实质限缩需求。原因在于,本罪是我国为了实现对网络服务提供者管理责任进行有效规制的一种新型立法尝试,其区别于传统真正不作为犯之处在于,本罪作为义务内容高度依赖前置行政法,无法进一步在刑法层面对构成要件行为予以定型化。为此,应当坚持以法益保护原则为导向,明确法益为法秩序所共享的概念,行政法作为行为规范同样具有法益保护机能。由于在教义学上无法给予本罪一个确定的法益与义务内涵,因此应当采取动态的法益与义务内容确认思路。在具体针对前置行政管理义务内容的判断中,应当首先发挥实质法益概念的目的正当性确证机能,再辅之以比例原则完成手段正当性确证,形成针对信息网络安全管理义务内容类型判断的三项子规则。 展开更多
关键词 拒不履行信息网络安全管理义务罪 真正不作为犯 实质法益概念 比例原则
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论作为犯与不作为犯区分的两重性——以真正不作为犯与不真正不作为犯的不对应性为切入点 被引量：3
5
作者 刘斯凡 《复旦学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2014年第1期157-164,共8页
在单行为犯中,真正不作为犯和不真正不作为犯的分类具有不对应性;在复行为犯中,没有真正不作为犯和不真正不作为犯存在的空间。真正不作为犯的确立,一是依据刑法所规定的作为义务,二是根据对违反作为义务的行为方式有无特殊的要求。不... 在单行为犯中,真正不作为犯和不真正不作为犯的分类具有不对应性;在复行为犯中,没有真正不作为犯和不真正不作为犯存在的空间。真正不作为犯的确立,一是依据刑法所规定的作为义务,二是根据对违反作为义务的行为方式有无特殊的要求。不真正不作为犯和作为犯的区分既可以从因果流程的开启着手,也可以从危险的创设和升高着眼。只有在立法技术上可以对不真正不作为犯单独规定时,两类不作为犯才可能具有对应性,它们和作为犯的区分标准才可能同一。 展开更多
关键词 真正不作为犯 不真正不作为犯 不对应性 区分
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交通肇事罪“逃逸”的定性分析 被引量：28
6
作者 张波 《中国刑事法杂志》 1999年第5期30-34,共5页
关键词 交通肇事罪 结果加重犯 故意杀人罪 被害人 交通肇事行为 定性分析 行为人 因逃逸致人死亡 相当因果关系 不真正不作为犯
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不真正不作为犯的构造与等价值的判断 被引量：41
7
作者 何荣功 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2010年第1期105-113,共9页
不作为与作为在构成要件上具有相等的价值,应当是不真正不作为犯成立的要件之一,该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值,是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要,是由不真正不作为犯构成要件的特点决定... 不作为与作为在构成要件上具有相等的价值,应当是不真正不作为犯成立的要件之一,该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值,是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要,是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。关于等价值的判断基准,应当立足于不真正不作为犯三重结构,只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为,才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值,成立特定犯罪的不作为犯。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 不作为 作为 等价值
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不真正不作为犯的边界 被引量：33
8
作者 姚诗 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2018年第4期103-120,共18页
不真正不作为犯在我国的适用虽有不当,但不宜被整体评价为"滥用"。要划定不真正不作为犯的边界,应合理分析其适用的发展方向,从罪名和保证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异,其原因是两国... 不真正不作为犯在我国的适用虽有不当,但不宜被整体评价为"滥用"。要划定不真正不作为犯的边界,应合理分析其适用的发展方向,从罪名和保证人地位两个维度来探究具体标准。德日两国不真正不作为犯的适用规模迥异,其原因是两国的立法导向和实践倾向不同。以此对比考察我国不真正不作为犯的适用,在罪名上应有所限制,在保证人地位的认定上则应持相对宽松的态度。基于不真正不作为犯与真正不作为犯在适用领域上的"互补",应将其限制在真正不作为犯所适用罪名的反面,即与个人法益相关的犯罪上。在保证人理论的选择上,结果原因支配说更为合理。先行行为与其他作为义务类型不同,应以刑事政策作为其理论根据,将先行行为排在作为义务体系的最末端,在司法实践中对其做区别对待。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 保证人 真正不作为犯 结果原因支配说
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论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用 被引量：18
9
作者 刘艳红 《法商研究（中南财经政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2002年第3期52-61,共10页
以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能... 以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。 展开更多
关键词 刑法 不真正不作为犯 作为义务 构成要件 法律解释
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可罚的违法性理论及其在中国的适用 被引量：20
10
作者 于改之 《刑法论丛》 2007年第2期19-50,共32页
所谓可罚的违法性,是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性或者指"行为的违法性需要施以刑罚这样的强力对策,并且具有与其相适应的‘质’与‘量’"。根据该理论,某种行为即使形式上符合构成要件,也不具有违法性阻却事由,... 所谓可罚的违法性,是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性或者指"行为的违法性需要施以刑罚这样的强力对策,并且具有与其相适应的‘质’与‘量’"。根据该理论,某种行为即使形式上符合构成要件,也不具有违法性阻却事由,但如果不具有可罚的违法性,则不成立犯罪。由于可罚的违法性是从刑罚制裁的角度来理解的。 展开更多
关键词 违法性 阻却事由 刑罚观 犯罪论体系 社会危害性 法益 可罚性 性的实质 谦抑性 不真正不作为犯
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论保证人说(上) 被引量：13
11
作者 黎宏 大谷实 《法学评论》 CSSCI 北大核心 1994年第3期24-29,共6页
保证人说(又称保障人说)是本世纪40年代以来兴起的研究不作为犯的最重要学说,在日本、德国已成为不作为犯的通说,并对该两国的立法和判例均产生了深刻的影响。该学说不仅解决了不作为犯中许多长期以来悬而未决的难题,同时也对刑法理论... 保证人说(又称保障人说)是本世纪40年代以来兴起的研究不作为犯的最重要学说,在日本、德国已成为不作为犯的通说,并对该两国的立法和判例均产生了深刻的影响。该学说不仅解决了不作为犯中许多长期以来悬而未决的难题,同时也对刑法理论特别是行为论产生了强烈的震撼。我国由于刑法体系和内容与德、日等国有异,因此历来对于不作为犯的探讨只局限于对概念的诠释和对作为义务的概括说明,关于不作为犯的理论研究一直没有实质性的进展。因此,研究国外同行的最新成果以拓宽我们的研究视野,并借鉴其成功之处来指导我们的司法实践确有必要。在此,笔者意欲根据国外,特别是日本在这面的研究现状,对保证人说介绍评说,并对我国不作为犯理论研究略抒管见。 展开更多
关键词 构成要件 不真正不作为犯 违法性 犯罪构成理论 存在论 先行行为 刑法分则 行为人 公序良俗 理论研究
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不真正不作为犯的量刑问题研究——以交通肇事中的故意杀人罪为切入点 被引量：10
12
作者 林维 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2005年第3期125-129,共5页
刑法理论界对不真正不作为犯的量刑问题一直缺乏关注,这造成司法实务部门在不作为犯的量刑上的处理结果差异甚大。不真正不作为犯与作为犯在构成要件上具有等价值性,在量刑时原则上也应等量齐观。不过由于不真正不作为犯中的危险状态与... 刑法理论界对不真正不作为犯的量刑问题一直缺乏关注,这造成司法实务部门在不作为犯的量刑上的处理结果差异甚大。不真正不作为犯与作为犯在构成要件上具有等价值性,在量刑时原则上也应等量齐观。不过由于不真正不作为犯中的危险状态与作为犯的不同还可能导致其在责任程度上的差异,因此,对其可以做出一定的差别对待。但是在没有任何其他从宽情节的情况下,对不真正不作为犯作过轻的处罚甚至将不作为本身作为减轻构成要件的适用条件则都是错误的。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 量刑标准 交通肇事 故意杀人罪 等价值性原则 犯罪情节 刑法
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浅析犯罪行为可否成为先行行为 被引量：6
13
作者 蒋晗华 《当代法学》 2002年第2期79-81,共3页
关键词 特定义务 先行行为 不作为犯罪 刑法理论 犯罪行为 犯罪成立 不真正不作为犯 中国 规定 前提
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缺陷产品不召回的刑事责任 被引量：9
14
作者 黎宏 常康爽 《上海政法学院学报（法治论丛）》 2018年第5期38-54,共17页
对于缺陷产品不召回的刑事责任问题,应通过不真正不作为犯的理论进行分析。排他支配设定说从对因果进程设定排他性支配的角度,来限定不真正不作为犯的成立范围,能够合理地解释产品召回义务:生产者是通过左右消费者对缺陷产品危险性的认... 对于缺陷产品不召回的刑事责任问题,应通过不真正不作为犯的理论进行分析。排他支配设定说从对因果进程设定排他性支配的角度,来限定不真正不作为犯的成立范围,能够合理地解释产品召回义务:生产者是通过左右消费者对缺陷产品危险性的认知,而主动设定了对"缺陷产品处于流通领域进而引发安全事故"这一因果进程的支配;在企业内部发生人事变更的情况下,继任者是根据其任职期间的地位和权限,以中途介入的方式对因果进程的发展方向起到支配作用;产品缺陷致生损害的因果进程并不指向特定的消费者,因而无论是亲自购买产品的消费者还是其他第三人,都应当在保护范围之内。 展开更多
关键词 缺陷产品 不真正不作为犯 召回义务 排他支配设定
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不真正不作为犯 德日的差异演进及中国的后发式研究 被引量：9
15
作者 姚诗 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2021年第3期723-742,共20页
德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧;这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大,导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立,进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构;两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关... 德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧;这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大,导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立,进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构;两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关系的认定等方面存在显著的区别。和德日相比,我国对不真正不作为犯的研究属于"后发式"研究,学界、司法和立法三方之间缺乏长期互动探讨,这是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因。应对相关司法判决进行整体研究,发掘"普遍的价值取向",通过考察不真正不作为犯适用规模和法官对该类犯罪的处罚态度来"反推"我国不真正不作为犯的功能定位,并以此指导我国教义学建构。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 功能定位 后发式研究 教义学建构
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论共同犯罪中的不作为参与 被引量：9
16
作者 孙立红 《法学家》 CSSCI 北大核心 2013年第1期63-80,177-178,共18页
不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关... 不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 等价性 事实支配 功能性保证人义务
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不作为犯的成立要件 被引量：8
17
作者 桥爪隆 王昭武 《苏州大学学报（法学版）》 2017年第4期131-142,共12页
不真正不作为犯的成立要件,尤其是作为义务的产生根据,是学界争论焦点。首先,作为成立要件,如果存在作为可能性与结果避免可能性,就不必再重复探讨"构成要件上的等价性"。其次,要认定作为义务,必须存在结果的避免实质性地取... 不真正不作为犯的成立要件,尤其是作为义务的产生根据,是学界争论焦点。首先,作为成立要件,如果存在作为可能性与结果避免可能性,就不必再重复探讨"构成要件上的等价性"。其次,要认定作为义务,必须存在结果的避免实质性地取决于行为人这一状况,即存在对结果原因的支配;而且,另外还有必要考虑那些应该将制约行为人的自由、赋予其一定的作为义务予以正当化的因素,例如,先行行为等危险创造行为、同居在一起的亲子关系、行为人的地位或者职责等。 展开更多
关键词 不作为犯 不真正不作为犯 先行行为 作为义务 结果避免可能性
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不真正不作为犯的排他性要件:理论勘误与功能重塑 被引量：7
18
作者 邓毅丞 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2022年第7期132-148,共17页
关于不真正不作为犯的不法构造,有排他性要件必要说和排他性要件不要说之争。排他性要件不要说曲解或者片面理解作为犯和不真正不作为犯的等置性,而当前的排他性要件必要说则混淆了不同层次等置性问题。作为犯和不真正不作为犯共置于同... 关于不真正不作为犯的不法构造,有排他性要件必要说和排他性要件不要说之争。排他性要件不要说曲解或者片面理解作为犯和不真正不作为犯的等置性,而当前的排他性要件必要说则混淆了不同层次等置性问题。作为犯和不真正不作为犯共置于同一条款,两者之间应当在法益侵害的支配及其程度上有等置性。作为犯的行为支配在本质上是对因果进程的支配。由此,不真正不作为犯也应具有因果进程支配性。因果进程支配性由危险的禁止性和危险的严重性共同构筑。排他性要件的功能在于确证法益处于严重危险的境地,应视为不真正不作为犯的正犯性根据。在欠缺或者解除排他性的场合,不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯,但有可能成立狭义共犯。过失不作为犯的正犯性较为缓和,不必以排他性为限制要件。关于排他性要件的具体判断,应当遵循假定的盖然性规则,对法益侵害的隐蔽性、第三人的救助难度等因素做全面审查。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 因果进程支配 排他性要件 等置性 正犯
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论不作为犯罪的构成 被引量：2
19
作者 郭竹梅 《当代法学》 2003年第5期63-66,共4页
不作为犯罪在刑法学的领域中,从来都是一个引人注目的难题。一般认为不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务,并且能够实行而不实行。构成不作为犯罪需要具备一定的条件,这些条件的总和就是不作为犯罪的构成。获得大... 不作为犯罪在刑法学的领域中,从来都是一个引人注目的难题。一般认为不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务,并且能够实行而不实行。构成不作为犯罪需要具备一定的条件,这些条件的总和就是不作为犯罪的构成。获得大陆法系国家及我国刑法理论界普遍认同的不作为犯罪的分类是真正(纯正)不作为犯和不真正(纯正)不作为犯。 展开更多
关键词 不作为犯罪 犯罪构成 刑法学 不真正不作为犯 犯罪主观要件 犯罪主体 真正不作为犯
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论不真正不作为犯的处罚范围 被引量：7
20
作者 黎宏 《刑法论丛》 2007年第2期51-90,共40页
所谓不真正不作为犯,就是以不作为的方式实施刑法以作为形式规定的犯罪。刑法上的犯罪,通常是以积极的身体活作即作为的形式来实现的,但是,侵害法益的效果也能以不为一定的被期待的行为即不作为的方式加以实现,如母亲用不给婴儿喂奶的... 所谓不真正不作为犯,就是以不作为的方式实施刑法以作为形式规定的犯罪。刑法上的犯罪,通常是以积极的身体活作即作为的形式来实现的,但是,侵害法益的效果也能以不为一定的被期待的行为即不作为的方式加以实现,如母亲用不给婴儿喂奶的方式杀死婴儿,就是如此。 展开更多
关键词 不真正不作为犯 处罚范围 法益 故意杀人罪 罪刑法定原则 身份犯 交通肇事 成立要件 放火罪 先行行
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