民法逻辑、商法思维与法律适用 被引量：40

1

作者 郑彧 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2018年第4期82-93,共12页

以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环,其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系,民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证... 以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环,其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系,民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言,商事交易始终处于变化之中,商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态,这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环,这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律,因此不少商法学者提倡应通过商法思维来解决商事交易的纠纷。但问题由此而来:何为商事思维,它如何有别于民法逻辑,商事思维应该如何运用于商事审判?本文希望通过沿循民法逻辑和商法思维的基础性比较,呈现出有别于民法逻辑的商法思维特点,并以此说明在商事审判过程中将商法与民法按照"一般法与特别法"的关系进行理解和适用并不是审判科学化的一个合适选择。 展开更多

关键词 民法逻辑 商法思维 民法典编纂 法律适用

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商事法律行为初论 被引量：17

2

作者 施天涛 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2021年第1期96-111,共16页

通过对商事法律行为的专门研究,得出如下结论:商事法律行为确实存在,它既不同于民法中的民事法律行为,也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性,但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为... 通过对商事法律行为的专门研究,得出如下结论:商事法律行为确实存在,它既不同于民法中的民事法律行为,也不同于商法中的商行为。虽然存在着密切的牵连性,但民事法律行为和商行为本身并不当然等同于商事法律行为。可分别从民事法律行为与商行为中提炼出某些重要的商事法律行为自身具有的特质,即商事法律行为的实施者是以商人为主的商事主体;商事法律行为的意思表示主要表现为团体意思表示,并在其他诸多方面不同于民事法律行为的意思表示;商事法律行为的法律效果既体现了法律的谦抑性,又强化了对商事主体的严格责任,商法中的外观性与独立性是商事法律行为的重要表征。商事法律行为与民事法律行为具有各自的逻辑思维和处理方法,二者共同构成了私法上的法律行为。虽然民商共处一典,但却不能以民代商,也不能以商代民,而是要运用民法的思维和方法解决民法问题,运用商法的思维和方法解决商法问题。 展开更多

关键词 商事法律行为 民事法律行为 商行为 商法思维 民法思维

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商法思维的逻辑基础 被引量：17

3

作者 郑彧 《学术月刊》 CSSCI 北大核心 2016年第6期85-92,共8页

在以"营利"为主要特征的商事活动中,商事法律对于商主体在从事商业活动过程中所应遵守的行为、准则、规范存在其特殊性,由此作为反映此等商事法律运用的商法思维就会呈现出有别于以产权的"静态保护"和主体地位"... 在以"营利"为主要特征的商事活动中,商事法律对于商主体在从事商业活动过程中所应遵守的行为、准则、规范存在其特殊性,由此作为反映此等商事法律运用的商法思维就会呈现出有别于以产权的"静态保护"和主体地位"平等保护"为特征的民法思维。但在商法的独立性仍受到众多质疑的背景下,我们对于商法思维应有的独立性和特殊性的认识远未达到商业实践对于法律的需求水准,因而在司法审判实践中就会出现"同案不同判"的审判冲突。有必要通过一系列商事法律规范逻辑基础的比较来呈现商法思维有别于民法思维的特殊性所在。 展开更多

关键词 商法思维 效率优先 交易保护 利益平衡

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论公司法改革中商法思维的引入和运用 被引量：17

4

作者 薛波 《北方法学》 CSSCI 北大核心 2017年第1期71-85,共15页

当前,在以法治思维和法治方式推动改革的背景下,商法思维得到理论和实务界的极大重视。我国于2013年12月28日完成的公司法改革,仅仅对公司资本缴纳制度进行了宽缓化处理,不具有结构性的突破。公司法再次修改的呼声渐隆。未来公司法改革... 当前,在以法治思维和法治方式推动改革的背景下,商法思维得到理论和实务界的极大重视。我国于2013年12月28日完成的公司法改革,仅仅对公司资本缴纳制度进行了宽缓化处理,不具有结构性的突破。公司法再次修改的呼声渐隆。未来公司法改革,该如何引入和运用商法思维,目前尚缺乏深入系统的研究。以公司担保规范适用在理论和实践中存在的争点为视角切入,对商法思维的意义、内容体系及关键点等问题进行释疑和厘清,在此基础上就公司法改革中引入商法思维的功效及具体运用问题进行系统的阐释和论述,并对公司法改革引入和运用商法思维的留意点予以探讨,有重要价值。 展开更多

关键词 公司法改革 商法思维 公司章程

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商法思维的逻辑结构与司法适用 被引量：15

5

作者 杨峰 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2020年第6期160-182,共23页

商法思维的逻辑结构是由商法理念、价值与原则,商法思维模式,司法三段论和商法解释方法组成的一个严密体系。商法理念、价值与原则是商法思维的逻辑内核与逻辑起点;思维模式是商法思维的认知框架;商法解释是商法思维的媒介工具,是大前... 商法思维的逻辑结构是由商法理念、价值与原则,商法思维模式,司法三段论和商法解释方法组成的一个严密体系。商法理念、价值与原则是商法思维的逻辑内核与逻辑起点;思维模式是商法思维的认知框架;商法解释是商法思维的媒介工具,是大前提和小前提连接过程中的重要手段;司法三段论是商法思维对商事案件进行裁判的基本逻辑推理工具。商法思维的特殊性在于,商法的理念、价值和原则引导商法思维的运行并渗透在商法思维适用的各个环节中。从商法解释方法和商法思维模式的应用,到商法三段论的逻辑推理,乃至在商法的利益衡量和价值判断之中,商法理念、价值和原则像"无形之手"影响着法官对商事法律事实的确认和对商事法律规范的理解与适用。 展开更多

关键词 商法思维 商法解释 外观主义 商事自治

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商法营利性思维与民事主体制度 被引量：13

6

作者 傅穹 《南京大学学报（哲学．人文科学．社会科学）》 CSSCI 北大核心 2017年第3期46-51,共6页

我国《民法总则》的主体制度设计,不仅饱含了人文关怀的民法伦理思维,更彰显出商业关怀的商法营利思维。自然人制度的设计,体现了弱势商法营利性思维,并未在自然人章节加入经营者与消费者的区分,本土特色的个体工商户与农村承包户的制... 我国《民法总则》的主体制度设计,不仅饱含了人文关怀的民法伦理思维,更彰显出商业关怀的商法营利思维。自然人制度的设计,体现了弱势商法营利性思维,并未在自然人章节加入经营者与消费者的区分,本土特色的个体工商户与农村承包户的制度保留值得肯定;法人制度的分类,体现了强势商法营利性思维,营利性法人与非营利性法人的分类面临未来商业组织发展的挑战;非法人组织的安排,体现了中性商法营利性思维,未区分营利性与非营利性,从而预留未来的探讨空间。 展开更多

关键词 《民法总则》 商法思维 营利性 民事主体

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商事法律制度构建视野的转换——以金融消费者保护为例 被引量：8

7

作者 曹兴权 《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2011年第5期26-33,共8页

"商"与"非商"的二元思维是商法理论展开的基础。鉴于其与市场活动多样的社会现实及弱者保护思想的渐进拓展之间存在着明显的张力,该视野也有局限,并经典地表现在金融消费者外延界定的难题上。基于市场主体在交易中... "商"与"非商"的二元思维是商法理论展开的基础。鉴于其与市场活动多样的社会现实及弱者保护思想的渐进拓展之间存在着明显的张力,该视野也有局限,并经典地表现在金融消费者外延界定的难题上。基于市场主体在交易中应尽相应注意的常识性思维,可以粗略厘清金融消费者外延、建立类型化保护的初步框架。为契合市场实践,并促成新型交易文化和交易习惯的培育,商事制度的构建视野也应适当转向交易注意合理配置的思维。 展开更多

关键词 商法思维 金融消费者保护 交易注意义务 商事习惯

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商法典、商法理论与商法思维——卢埃林的当代启示

8

作者 王绍喜 《经贸法律评论》 2024年第3期99-117,共19页

我国将来是否应当制定商法典,制定商法典需要什么样的理论基础,需要何种商法思维,这是我国商法研究需要认真思考的问题。美国《统一商法典》独具一格:在立法理念上采用现实主义的理念、实用主义思想和价值中立的法律观,在立法技术方面... 我国将来是否应当制定商法典,制定商法典需要什么样的理论基础,需要何种商法思维,这是我国商法研究需要认真思考的问题。美国《统一商法典》独具一格:在立法理念上采用现实主义的理念、实用主义思想和价值中立的法律观,在立法技术方面采用原则性规定、官方评论、程序控制以及区分商人和非商人的做法,在理论基础上强调在历史基础之上的革新、对商人和商事实践的关注以及对社会的回应。美国《统一商法典》在商法典立法理念、立法技术和理论基础方面可以为我国商法研究提供一些启发。我国商法研究应从关注立法修法转向关注商事实践,并塑造独特的商法思维,以促进商法与商事实践的发展。 展开更多

关键词 商法典制定 统一商法典 商法思维 现实主义法学

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论公司法定代表人与其他人员越权的差异 被引量：5

9

作者 曹兴权 杨士民 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2022年第5期41-59,共19页

公司法定代表人与其他人员越权行为的差异,主要体现为是否构成表见代表(理)时相对人审查义务程度的差异。依据《民法典》第504条“应当知道”、第170条职务“善意”、第172条“有理由相信”等规则体系解释的结论显示,审查义务的差异依... 公司法定代表人与其他人员越权行为的差异,主要体现为是否构成表见代表(理)时相对人审查义务程度的差异。依据《民法典》第504条“应当知道”、第170条职务“善意”、第172条“有理由相信”等规则体系解释的结论显示,审查义务的差异依前述法条顺序在程度上依次递增,但实务中确定“应当知道”的具体内容时存在含混不清的问题,缺乏清晰的理论标准。遵循商法思维理念,以公司类型、行为人身份、忠实义务为研究核心,运用差异背后相关的商法原理进行法理解读,在此基础上提出“应当知道内容具体化函数理论”,为审判中合理分配相对人注意义务提供清晰标准。越权无效时应类推《民法典》第171条,由行为人承担第一责任,公司承担管理过错上的补充责任;根据法定代表人、一般代表人、职务代理人、员工、外部代理人越权的身份差异,公司责任应呈现递减的规律。 展开更多

关键词 公司越权 商法思维 应当知道 身份差异 函数表达

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《民法典》解释论视野下商事担保的规制进路构建

10

作者 贺中正 《泉州师范学院学报》 2023年第6期34-44,共11页

《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭“民商合一”的一体规制立场,致使其商事元素与“大民事概念”统摄的统一民事担保制度难以协调。立法层面的法律漏洞引起司法层面裁判思维单一、标准混乱、制度障碍等问题,不利于商事金融的发展... 《民法典》构建的动产和权利担保体系沿袭“民商合一”的一体规制立场,致使其商事元素与“大民事概念”统摄的统一民事担保制度难以协调。立法层面的法律漏洞引起司法层面裁判思维单一、标准混乱、制度障碍等问题,不利于商事金融的发展创新。基于目前现状及惯性原理,商事担保规制问题的解决宜通过典外的法律适用途径解决。解释论进路以商法思维为认知脉络,超越商事担保裁判中的民法逻辑,通过利益衡量、价值判断影响法律适用全程。以法律解释为媒介,构筑以法律文本、事实构造、制度体系为框架的逻辑分析体系能实现商法思维、法律规范、商事担保实践的有效协调。实践中,以实体性法律文本为基础,程序性论证分析体系为外在形式,发挥能动司法的法律续造作用,有利于解决商事担保的规制问题。 展开更多

关键词 《民法典》 商事担保 担保体系 商法思维 法律解释

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商法解释理论的基点、灵魂与法则 被引量：3

11

作者 宋鹏 《甘肃社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第4期169-172,共4页

在我国社会主义法律体系形成之后,法治工作的重心已经从立法论向解释论逐步转移,探索商法解释理论已经成为商法理论界和实务界的重要任务。相对于传统民法,商法是以企业经营为中心,以资本运行为重心,以金融创新为趋向的开放包容的法律... 在我国社会主义法律体系形成之后,法治工作的重心已经从立法论向解释论逐步转移,探索商法解释理论已经成为商法理论界和实务界的重要任务。相对于传统民法,商法是以企业经营为中心,以资本运行为重心,以金融创新为趋向的开放包容的法律体系。商法不仅在事实判断、规则解释、漏洞填补、价值考量等具体环节具有相对特殊的适用法则,更拥有广阔的理论视野和多样性的解释资源,而商法思维正是商法解释理论的灵魂,决定了商法在制度实施层面的基本立场和气质。 展开更多

关键词 商法解释理论 法律适用 商法思维 商事裁判

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论商法思维对商事立法与商事审判的影响 被引量：2

12

作者 戴支蓉 《商场现代化》 2014年第16期27-28,共2页

商法思维的内涵主要包括商法自治、经营自由、保护营利、交易便捷与保障交易安全四个方面。相较于民法思维,商法思维有其自身的特殊性,这也意味着商法思维对商事立法与商事审判有着重要的影响。在立法上,它既促进《商事通则》的制定,也... 商法思维的内涵主要包括商法自治、经营自由、保护营利、交易便捷与保障交易安全四个方面。相较于民法思维,商法思维有其自身的特殊性,这也意味着商法思维对商事立法与商事审判有着重要的影响。在立法上,它既促进《商事通则》的制定,也指引着商事单行法规的制定与完善;在司法上,它加强了商事审判的独立,同时也要求商事审判思维的树立。 展开更多

关键词 商法思维 商事立法 商事审判

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商法思维的逻辑结构与司法适用

13

作者 杨峰 《新华文摘》 2021年第5期19-22,共4页

一、商法思维的逻辑结构商法思维是指法律职业者在商法理念的指引下,根据价值取向,观察法律现象与法律制度的一种思维方式;或者运用法律逻辑,通过论证、推理、解释,思考、分析、解决问题的思维方法。商法思维分为思维方式和思维方法两... 一、商法思维的逻辑结构商法思维是指法律职业者在商法理念的指引下,根据价值取向,观察法律现象与法律制度的一种思维方式;或者运用法律逻辑,通过论证、推理、解释,思考、分析、解决问题的思维方法。商法思维分为思维方式和思维方法两个层面。从思维方式的角度看。 展开更多

关键词 法律职业者 商法思维 法律逻辑 司法适用 商法理念 逻辑结构 思维方法 思维方式

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商法思维及其司法适用 被引量：1

14

作者 李长兵 《湖北经济学院学报》 2017年第2期115-120,共6页

商法区别于其他部门法的独特价值理念,决定了商法在商事纠纷认定与解决机制上应有区别于其他部门法的独特方式与路径,即独特的商法思维之应用。基于对大陆法系理论的继受和发展,加之长期以来"民商合一"立法和司法实践的主导,... 商法区别于其他部门法的独特价值理念,决定了商法在商事纠纷认定与解决机制上应有区别于其他部门法的独特方式与路径,即独特的商法思维之应用。基于对大陆法系理论的继受和发展,加之长期以来"民商合一"立法和司法实践的主导,当前各级司法机关在审理商事案件中都不可避免带有深刻的民法思维烙印,商事司法实践存在着背离商法思维的现象。作为商事纠纷解决机制的重要途径,商事审判中应当合理应用保护商事营利、尊重企业自治、协调利益均衡等独特的商法思维,以现代商法思维主导商事司法适用。 展开更多

关键词 商事司法 商法理念 商法思维

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商法思维法律适用性微观辨析 被引量：1

15

作者 段向坤 《人民论坛（中旬刊）》 北大核心 2015年第12期119-121,共3页

无论"民商合一"的坚持者,亦或"民商分立"的倡导者,都不可否认商法和商法观念在客观上的独立存在。然而在司法审判中,商法的独立性体现的却差强人意,简单的商事制度与传统的民法思维相结合来解决商事问题的现象还相... 无论"民商合一"的坚持者,亦或"民商分立"的倡导者,都不可否认商法和商法观念在客观上的独立存在。然而在司法审判中,商法的独立性体现的却差强人意,简单的商事制度与传统的民法思维相结合来解决商事问题的现象还相当普遍,这不仅不利于商事纠纷的准确判断,也不利于商法为市场经济保驾护航的社会目标之达成。因此,文章通过商法思维在法律适用中的微观辨析,为法官的司法裁判提供理性而正当的判断基础及思维模式。 展开更多

关键词 法律思维 商法思维 法律适用 商事审判

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对《公司法》非关联性担保条款的新阐释 被引量：1

16

作者 唐珊 《长江论坛》 2021年第5期85-92,共8页

公司非关联性担保作为公司行为,有着区别于传统民事担保的商事特征。对此,我国《公司法》第16条第1款基于公司行为本身之特性,从商事特别法的角度出发对该类公司担保行为予以特别规范。然而长期以来,法学理论界和实务界大都基于相对固... 公司非关联性担保作为公司行为,有着区别于传统民事担保的商事特征。对此,我国《公司法》第16条第1款基于公司行为本身之特性,从商事特别法的角度出发对该类公司担保行为予以特别规范。然而长期以来,法学理论界和实务界大都基于相对固化的民法思维去理解和适用该条款,由此引发的巨大争议实际已落入单一适用民法的窠臼,并与该条款的立法目的相悖。在"民商合一"体例下,应当首先从商法出发,根据《公司法》第16条第1款之规定判断公司担保行为是否是公司的真实意思表示,进而根据《民法典》的有关规定来认定担保的效力。 展开更多

关键词 公司非关联性担保 《公司法》第16条第1款 民法思维 商法思维

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论商事领域中的法治思维 被引量：1

17

作者 元小勇 《江西行政学院学报》 2013年第4期41-45,共5页

十八大报告提出了法治思维这一重要概念。商法思维是法治思维在商法领域具体化的表现。商法思维源自于商法的发展历史。商法思维包括自治化、公平化、营利化、专业化、简捷化、安全化、创新化、诚信化、国际化等方面的内容。研究商法思... 十八大报告提出了法治思维这一重要概念。商法思维是法治思维在商法领域具体化的表现。商法思维源自于商法的发展历史。商法思维包括自治化、公平化、营利化、专业化、简捷化、安全化、创新化、诚信化、国际化等方面的内容。研究商法思维具有重大的理论与实践的意义。 展开更多

关键词 商法思维 法治思维 历史基础理论

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商法思维与民法思维的不同之处——以公司对外非关联担保合同的效力为视角 被引量：1

18

作者 马雯 《知与行》 2017年第12期152-156,共5页

商法与民法虽同为私法领域的组成部分,但商法思维相较于民法思维具有其特殊性,在处理实际法律问题时,这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例,同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行... 商法与民法虽同为私法领域的组成部分,但商法思维相较于民法思维具有其特殊性,在处理实际法律问题时,这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例,同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论:区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析,商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系,其从商主体具有不同商事能力出发,对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置,更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平,更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式,究其根本,即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念,这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重,所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位,从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。 展开更多

关键词 商法思维 民法思维 公司对外越权担保

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商法思维及其在《民法典》背景下的司法应用

19

作者 徐润道 杨三正 《绥化学院学报》 2022年第11期16-19,共4页

商法思维得以存在的法律逻辑基础体现为其所固有的部门法特性、效率优先、最大程度维护交易结果及利益平衡保护等方面,经由案例实证不难发现商法思维较之于民法思维在审判实践中的应用确存有偏废。为使《民法典》全面实施背景下商法思... 商法思维得以存在的法律逻辑基础体现为其所固有的部门法特性、效率优先、最大程度维护交易结果及利益平衡保护等方面,经由案例实证不难发现商法思维较之于民法思维在审判实践中的应用确存有偏废。为使《民法典》全面实施背景下商法思维能够准确有效应用,有必要对商法思维与民法思维进行逻辑判别,进而以商法思维定位适法和选择商法思维的应用向度。 展开更多

关键词 商法思维 法律逻辑 司法实践 应用路径

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国有公司高管职务犯罪所得的法律归属——兼论刑事审判中的商法思维 被引量：1

20

作者 孙学亮 尤瑞芹 《天津商业大学学报》 2014年第2期62-67,共6页

国有公司高管职务经济犯罪案件屡屡发生,涉案数额巨大。由于国有公司国家股东身份的特殊性,法官在审判此类案件时,往往忽视国有公司的独立法律人格,将罪犯侵害公司的犯罪所得作为"追缴"、"没收"等刑事处罚措施的对... 国有公司高管职务经济犯罪案件屡屡发生,涉案数额巨大。由于国有公司国家股东身份的特殊性,法官在审判此类案件时,往往忽视国有公司的独立法律人格,将罪犯侵害公司的犯罪所得作为"追缴"、"没收"等刑事处罚措施的对象,损害了国有公司的利益。刑事审判的法官应当具备必要的商法思维能力,厘清罪犯占有财产的权利归属,应当返还公司,不应作为"追缴"或"没收"的对象。 展开更多

关键词 国有公司 刑事审判 商法思维

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