网络服务提供者的妨害人责任 以合比例性为中心 被引量：12

1

作者 余佳楠 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2021年第6期1638-1657,共20页

基于网络服务提供者在当代信息社会中的地位与权力,其应在一定程度上承担他人权利保护的责任,域外主要有合同义务模式和法定救济模式。从法经济学的视角出发,法定救济模式(妨害人责任)对于我国是更妥善的选择。这种责任的承担属于权利... 基于网络服务提供者在当代信息社会中的地位与权力,其应在一定程度上承担他人权利保护的责任,域外主要有合同义务模式和法定救济模式。从法经济学的视角出发,法定救济模式(妨害人责任)对于我国是更妥善的选择。这种责任的承担属于权利救济的方式,在德国法上与物权请求权同源,在英美法上起源于针对无过错第三方的禁令,在我国法上属于《民法典》第179条列举的"法律责任"的一种。在网络环境下,为保护权利人而采取的措施可能给网络服务提供者造成额外成本,且牵涉他人的隐私与自由,乃至市场秩序以及社会发展的可能性等一般利益。因此,妨害人责任应以合比例性为其核心的构成要件,并引入合理的费用分担机制。网络服务提供者妨害人责任应与侵权损害赔偿责任相区分。我国网络服务提供者妨害人责任的构建应以《民法典》第1195条第1款、第2款前半句为基础,并将第2款前半句与后半句作解释论上的切割,使其分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。 展开更多

关键词 网络服务提供者 合比例性 妨害人责任 禁令 间接侵权

原文传递

比例原则的私法适用何以可能?——一个规范论的视角 被引量：8

2

作者 张兰兰 《环球法律评论》 CSSCI 北大核心 2022年第5期68-82,共15页

在比例原则的范式转型背景下,有必要重新认识其起源与性质。在规范论视角下,比例原则并非起源于公法,其虽然被“发明”于二战后的宪法领域,却可被“发现”于颁布之初的《德国民法典》。比例原则亦非规范层面的原则,而是处于原则/规则分... 在比例原则的范式转型背景下,有必要重新认识其起源与性质。在规范论视角下,比例原则并非起源于公法,其虽然被“发明”于二战后的宪法领域,却可被“发现”于颁布之初的《德国民法典》。比例原则亦非规范层面的原则,而是处于原则/规则分类之外的、旨在指导规范适用的后设规范。基于正义理念,无论是单个法律规范还是规范综合体中的权利义务分配方案,均应具有合比例性,这是比例原则的效力基础。合比例方案由何者权衡作出,是不同层级法律规范中权力分配的结果。私法规范包括国家立法与私人规范,比例原则主要被用于约束前者,于后者仅在私人自治过度与不及之处发挥最后手段的功能。比例原则可以作为禁止权利滥用条款之补充并指导其适用。 展开更多

关键词 比例原则 后设规范 合比例性 私人规范 禁止权利滥用条款

原文传递

网约车规则的公平竞争审查研究 被引量：6

3

作者 马辉 《竞争政策研究》 2017年第4期14-22,共9页

规则制定过程中公平竞争审查的缺位导致网约车规则备受质疑,尤其是地方网约车规则中的排量、轴距、户籍和牌照准入限制引发了巨大争议。结合行政法理论和公平竞争审查意见,可依循形式合法性、目的正当性与合比例性三阶流程对其进行审查... 规则制定过程中公平竞争审查的缺位导致网约车规则备受质疑,尤其是地方网约车规则中的排量、轴距、户籍和牌照准入限制引发了巨大争议。结合行政法理论和公平竞争审查意见,可依循形式合法性、目的正当性与合比例性三阶流程对其进行审查。对规则制定主体的概括授权和较低的法益位阶可满足形式合法性要求;欠缺现实基础的消费者多元化需求应从准入限制的规范目的群中剔除;轴距、排量和户籍限制违反必要性和均衡性要求,难以通过合比例性审查,牌照限制的合比例性依赖于现实情境中污染和拥堵的严重程度。该操作流程可为公平竞争审查的实施提供指引。 展开更多

关键词 公平竞争审查 网约车规则 形式合法性 目的正当性 合比例性

下载PDF 职称材料

论正当防卫限度的合比例性解释

4

作者 马乐 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2024年第6期121-140,共20页

防卫权应当受到合比例性原则的制约,否定防卫比例性要件的必需说并不可取。“无知之幕”下的理性人会对防卫的比例性要件表示赞同,合比例性原则与公众的正义直觉相符。防卫是否合乎比例与防卫所造成的实际损害无关,所谓的“结果过当”... 防卫权应当受到合比例性原则的制约,否定防卫比例性要件的必需说并不可取。“无知之幕”下的理性人会对防卫的比例性要件表示赞同,合比例性原则与公众的正义直觉相符。防卫是否合乎比例与防卫所造成的实际损害无关,所谓的“结果过当”概念不能成立。“重大损害”是限缩防卫过当处罚范围的处罚条件,它不影响防卫过当的认定。针对严重危及生命、身体健康、性自由和人身自由的侵害,致命性防卫是合乎比例的。裁判者应当采取多重标准对非致命性防卫是否合乎比例进行判断。对单纯的财产侵害和轻微人身侵害不得使用致命性武力。特殊防卫条款系注意规定,该条款提示司法机关在判断防卫是否符合必要限度时不得以结果考察替代行为考察。 展开更多

关键词 合比例性 防卫过当 必需说 基本相适应说

原文传递

论袭警罪“暴力袭击”行为的合比例性认定 被引量：1

5

作者 史文平 胡丽鸿 《湖北警官学院学报》 2023年第6期70-83,共14页

“暴力袭击”行为是袭警罪适用的核心要件。形式性、抽象地将“暴力袭击”理解为行为因果性地造成了警察受伤的形式说会不当扩大袭警罪的打击范围。应该对“暴力袭击”进行实质解释,将其界定为有意针对警察人身的、暴力程度实质性影响... “暴力袭击”行为是袭警罪适用的核心要件。形式性、抽象地将“暴力袭击”理解为行为因果性地造成了警察受伤的形式说会不当扩大袭警罪的打击范围。应该对“暴力袭击”进行实质解释,将其界定为有意针对警察人身的、暴力程度实质性影响警察执法权行使而为社会不容许的恶性行为。但学界对“暴力袭击”实质判断所提出的突袭性标准依然存在与法益判断脱钩、不易于罪名区分等问题,有必要用合比例性标准取代突袭性标准。根据合比例性标准,对“暴力袭击”行为的认定应综合衡量行为人的暴力和警力的合比例关系。当暴力不合比例地超出了警力的使用范围,造成了警力的消耗,该暴力行为就属于刑法应该处罚的暴力袭击警察行为。 展开更多

关键词 袭警罪 具体危险犯 突袭性 合比例性

下载PDF 职称材料

停止侵害請求權中的合比例性抗辯--新增《德國專利法》第139條第1款第3-5句的釋義學解讀 被引量：2

6

作者 魏立舟 《中国专利与商标》 2022年第3期14-29,共16页

一、引言:修法背景和文本德國專利法於2021年完成了最新修改。本次修法的最大亮點就是在第139條第1款中為限制權利人的停止侵害請求權(Unterlassungsanspruch)引入了合比例性抗辯,明確了比例原則在侵犯專利權禁令救濟中的適用規則。

关键词 停止侵害 合比例性 禁令 修法

原文传递

剥夺政治权利“溢出性使用”的限度——以《教师法》为例 被引量：1

7

作者 李小萍 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2012年第12期142-147,共6页

剥夺政治权利有其严格的适用对象和情形,但我国一些规范性法律文件大量溢出性使用剥夺政治权利,我国《教师法》对"受到剥夺政治权利的"有特别规定。与世界其他国家相比,我国《教师法》不考虑特定的犯罪主体、特定的罪犯类型... 剥夺政治权利有其严格的适用对象和情形,但我国一些规范性法律文件大量溢出性使用剥夺政治权利,我国《教师法》对"受到剥夺政治权利的"有特别规定。与世界其他国家相比,我国《教师法》不考虑特定的犯罪主体、特定的罪犯类型、犯罪行为与工作内容的关联性,将具有剥夺过政治权利前科的"行为人"作为调整的对象,全部永久地排斥其成为教师的可能性。这种限制或剥夺不仅不具有合比例性,也不具有现实的正当性。因此,剥夺政治权利溢出性使用必须有限度,其比较合理的路径是:根据前科属性和受教育者自身的特征分类地限制或剥夺受刑人的教师资格。 展开更多

关键词 剥夺政治权利 溢出性使用 合比例性 附条件限制

原文传递

对批判立法之法益概念的检视 被引量：198

8

作者 克劳斯.罗克辛 陈璇 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2015年第1期53-67,共15页

刑法的任务在于法益保护。德国等国宪法法院的多个判决说明,批判立法的法益概念在确定某一罪刑规范是否具有合法性的问题上,具有重要的实际意义。尽管作为一种最高法律原则,法益概念必然具有抽象性,但它可以通过一系列规则得以明确化。... 刑法的任务在于法益保护。德国等国宪法法院的多个判决说明,批判立法的法益概念在确定某一罪刑规范是否具有合法性的问题上,具有重要的实际意义。尽管作为一种最高法律原则,法益概念必然具有抽象性,但它可以通过一系列规则得以明确化。承认法益概念具有批判立法的功能,这与立法者享有一定创造空间的事实之间并不矛盾。行动犯所侵犯的同样也是法益,而不是感情。法益概念不仅具有刑事政策上的意义,而且还会对立法者产生约束力。即合比例性原则是判定某一规定是否合宪的决定性标准,而该原则的内容需要通过法益概念来得到具体化。 展开更多

关键词 法益 立法 宪法法院 合比例性原则

原文传递

比例原则审查基准的构建与适用 被引量：38

9

作者 刘权 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2021年第1期144-155,共12页

构建类型化的比例原则审查基准体系,是实现司法能动主义下司法监督功能的现实需要,是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求。对于行为目的与手段的正当性进行区分强度的司法审查,已成为发展趋势之一。比例原则在我国得到... 构建类型化的比例原则审查基准体系,是实现司法能动主义下司法监督功能的现实需要,是克服比例原则的抽象性缺陷以增加司法理性的必然要求。对于行为目的与手段的正当性进行区分强度的司法审查,已成为发展趋势之一。比例原则在我国得到了日益广泛地适用,但大量案件似乎都只是宽松审查。应根据比例原则的规范内涵与逻辑结构,综合考量受侵害权利的属性与种类、侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类、事务的专业性程度等因素,构建比例原则的宽松审查、中度审查和严格审查三种审查基准类型。比例原则审查基准的类型化不应成为终极追求目标,法官在个案中的合比例性裁量需要限缩,但不应受到过度挤压。 展开更多

关键词 比例原则 审查基准 司法尊让 合比例性推定

下载PDF 职称材料

我国刑法中法概念之再探讨 被引量：3

10

作者 张正宇 《理论视野》 CSSCI 2018年第12期44-51,共8页

我国刑事司法实践始终秉承着主客观相统一的基本理念,认为刑事违法中的法是指具体的行为规范。而与之相左的是,我国刑事法理论研究中却出现了大量引入德日客观违法性论的趋势。该理论主张法应当有主客观两层意思,削足适履地认为在西方... 我国刑事司法实践始终秉承着主客观相统一的基本理念,认为刑事违法中的法是指具体的行为规范。而与之相左的是,我国刑事法理论研究中却出现了大量引入德日客观违法性论的趋势。该理论主张法应当有主客观两层意思,削足适履地认为在西方刑法学界得到普遍承认的理论应当在我国刑法中得到无条件贯彻显然难称明智。如何在承认主客观有机统一的前提下认识法规范的本质内涵,对中国刑法来说显得尤为重要。循着这一思维路径,作为违法性判断核心要素的法概念应当被理解为行为规范。它是指法秩序考虑现实的客观状况以及规范相对人所具有的个人认知和个人能力,对其所提出的具体行为要求。 展开更多

关键词 行为规范 法益保护 合比例性原则

下载PDF 职称材料

新发传染病即时防控的理念选择与制度建构 被引量：1

11

作者 李轩 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2023年第6期113-122,共10页

风险社会中传染病防治的重心应由法定传染病转向新发传染病,即时防控便是基于风险预防原则而提前防控新发传染病的制度设计。基于对新冠肺炎疫情的易得性启示,立法者选择了强风险预防原则指导构建即时防控制度,却使得即时防控面临异化... 风险社会中传染病防治的重心应由法定传染病转向新发传染病,即时防控便是基于风险预防原则而提前防控新发传染病的制度设计。基于对新冠肺炎疫情的易得性启示,立法者选择了强风险预防原则指导构建即时防控制度,却使得即时防控面临异化和滥用的风险。即时防控应是有限度的预防,也仍须恪守比例原则,此要求决定了合比例性风险预防原则为即时防控制度建构的最佳选择。在该原则指导下,首先应限缩即时防控的对象,合理厘定即时防控启动的风险阈值;其次应将即时防控措施由“甲类传染病预防、控制措施”修改为与风险评估相适应的动态调整机制,包括基于最大最小值规则确定的初步措施以及基于新信息评估的后续调整措施。 展开更多

关键词 即时防控 新发传染病 合比例性风险预防原则 《传染病防治法》修改

原文传递

论比例原则在监察法中的类型化适用与展开——以调查措施为切入点

12

作者 唐云阳 《山东警察学院学报》 2023年第3期113-123,共11页

以“适当性”“必要性”和“均衡性”为核心的比例原则因其程序性质、价值理念及调控能力在监察法领域获得适用空间。但出于监察机关的特殊定位及反腐形势的考虑,比例原则暂时不宜在监察法中全面展开,而应限缩适用于监察调查领域。比例... 以“适当性”“必要性”和“均衡性”为核心的比例原则因其程序性质、价值理念及调控能力在监察法领域获得适用空间。但出于监察机关的特殊定位及反腐形势的考虑,比例原则暂时不宜在监察法中全面展开,而应限缩适用于监察调查领域。比例原则具备本体上的抽象性缺陷,以致于调查措施的合比例性标准较难把握,导致强弱度不一的调查措施并未受到宽严相适的程序控制,一定程度上损害了监察机关调查执法的权威性及正当性。基于此,应依据案件性质、时空要素、权利类型以及公共利益紧迫度的不同,合理划分监察调查措施适用的强弱层次。同时,上述四种要件也为调查措施合比例性判断提供了不同视角的审查基准。职务违法犯罪调查措施还需结合其他要件,共同形成合比例性审查的基本分析模型。 展开更多

关键词 监察法 比例原则 调查措施 合比例性审查 整体构造

下载PDF 职称材料

关于财政规模效率的几点思考

13

作者 姚宝华 秦书仓 《湖北财经高等专科学校学报》 1999年第1期33-35,共3页

一、问题的提出在当前体制转轨中,适度从紧的财政政策对加强宏观调控起了促进作用,但同时也使财政支出面临着新的困难和矛盾.首先,从紧的财政政策,就意味着在财政支出上要控制总量,压缩规模.就目前的状况而言,压缩存量规模已不太可能,... 一、问题的提出在当前体制转轨中,适度从紧的财政政策对加强宏观调控起了促进作用,但同时也使财政支出面临着新的困难和矛盾.首先,从紧的财政政策,就意味着在财政支出上要控制总量,压缩规模.就目前的状况而言,压缩存量规模已不太可能,故只能控制支出增长速度.换言之,财政支出虽有增长的余地,但不该也不可能以较快的速度增长.与此同时,财政支出在经济增长方面却表现出了严重的滞后现象.从财政与经济的对比关系看,主要表现为国家财政预算支出的增长严重滞后于经济增长.1980—1995年间,国内生产总值年平均增长17.5%,财政支出年平均增长11.6%,后者仅相当于前者的66.2%,财政支出增长速度严重滞后于经济增长带来的直接后果,是财政支出占国内生产总值的比重大幅度下降(从1980年的31.1%下降为1995年的13.8%).可见,从经济发展的角度考虑,加快财政支出增长速度是理所应当的. 展开更多

关键词 财政规模效率 财政支出规模 经济增长 财政政策 外在比例限量 外在合比例性 体制转轨 社会公共事务 经济发展水平 国内生产总值

下载PDF 职称材料