“公法私法化”诸观念反思——以公共行政改革运动为背景 被引量：36

1

作者 金自宁 《浙江学刊》 CSSCI 北大核心 2007年第5期143-149,共7页

二十世纪下半以来,公法私法化趋势成为引人注目的趋势。世界范围内公共行政改革运动之中,出现了为公法私法化趋势推波助澜的种种理论学说,根据对公法私法化何处去提供的不同答案,可分为"私优于公"、"以私助公"、&qu... 二十世纪下半以来,公法私法化趋势成为引人注目的趋势。世界范围内公共行政改革运动之中,出现了为公法私法化趋势推波助澜的种种理论学说,根据对公法私法化何处去提供的不同答案,可分为"私优于公"、"以私助公"、"以私代公"三种观念模式。结合公法私法化的当代经验,反思这三种观念模式的得失,可对正在兴起之中的中国公法未来定向有所启示。 展开更多

关键词 公法私法化 公私区分 中国公法

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论公法与私法划分理论的历史发展 被引量：25

2

作者 叶秋华 洪荞 《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》 北大核心 2008年第1期141-146,共6页

公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果,影响了人类从古至今的历史。其由古罗马法学家创立,中世纪一度沉寂至罗马法复兴得以延续,近代在大陆法系国家的理论与实践中获得充分发展。20世纪后出现"私法公法化"和"公... 公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果,影响了人类从古至今的历史。其由古罗马法学家创立,中世纪一度沉寂至罗马法复兴得以延续,近代在大陆法系国家的理论与实践中获得充分发展。20世纪后出现"私法公法化"和"公法私法化"趋向,传统公法与私法划分理论发生动摇。 展开更多

关键词 罗马法 公法 私法 私法公法化 公法私法化

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法体系基本结构的理性基础——从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化 被引量：24

3

作者 龚刚强 《法学家》 CSSCI 北大核心 2005年第3期40-46,共7页

本文以法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础。人具有社会性又具有自私性,必须通过社会合作将二者加以协调。国家存在的合理性在于比单纯的社会自发调节在实现社会合作上成本更低。合作即意志行为的协调,包... 本文以法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础。人具有社会性又具有自私性,必须通过社会合作将二者加以协调。国家存在的合理性在于比单纯的社会自发调节在实现社会合作上成本更低。合作即意志行为的协调,包括"意志自由"型(自愿交易的合作)和"意志支配"型(强制的合作),它们都需要耗费一定成本。私法适宜前者,公法适宜后者。但是,市民社会生活中的许多交易并不是真正的"意志自由",需要国家意志的强制干预来加以平衡;而国家干预会面临高昂的组织管理成本,需要适当引入自由协商机制。 展开更多

关键词 法经济学 私法公法化 公法私法化 社会法 交易成本 法律体系

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略论经济法的定位和定界 被引量：17

4

作者 程信和 《法商研究》 CSSCI 北大核心 1998年第6期6-8,共3页

定位即确定经济法的概念、实质，定界即确定经济法的范围、内容。定位决定定界，定界展示定位。我国自１９７８年底提出加强经济立法以来，法学界对经济法的定位和定界问题一直议论纷纷，其争论焦点大多停留于经济法调整对象问题，并且... 定位即确定经济法的概念、实质，定界即确定经济法的范围、内容。定位决定定界，定界展示定位。我国自１９７８年底提出加强经济立法以来，法学界对经济法的定位和定界问题一直议论纷纷，其争论焦点大多停留于经济法调整对象问题，并且习惯于用平面几何式的思维方法来界定... 展开更多

关键词 经济法 传统行政法 经济关系 调整对象 公法化 消极干预 经济立法 公法私法化 法律属性 现代经济法

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论惩罚性赔偿在生态环境损害救济场域中的适用 被引量：4

5

作者 彭中遥 《内蒙古社会科学》 北大核心 2024年第2期112-121,共10页

我国《民法典》第1232条所创设的环境侵权惩罚性赔偿制度具有典型的功利主义色彩与实用主义考量,其能否适用于生态环境损害救济场域在学理上存在较大争议。依照最高人民法院2022年印发的《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿... 我国《民法典》第1232条所创设的环境侵权惩罚性赔偿制度具有典型的功利主义色彩与实用主义考量,其能否适用于生态环境损害救济场域在学理上存在较大争议。依照最高人民法院2022年印发的《关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》,该项制度主要适用于环境侵权私益损害填补场域,如有必要,方可参照适用于生态环境公益损害救济场域。但从我国环境司法实践情况看,惩罚性赔偿却呈现出“重公益、轻私益”的重心颠倒之态,且存在过度威慑行为人、规制效率低下等诸多问题。基于惩罚性赔偿公法私法化的法律性质,以及作为公法规制补充手段的基本定位,宜从主观故意、行为违法、后果严重三个维度合理限缩其在生态环境损害救济场域中的适用空间。因此,有必要依照“严格审慎”的基本态度,酌情计算相关惩罚性赔偿金的数额,具体应以期间损害、永久性损害为基数,采用2倍以内的“倍率封顶式”计算方式。最后,为实现“过罚相当”的基本原则,还应妥善处理好惩罚性赔偿与行政罚款、刑事罚金等金钱类环境法律责任的关系,以确保相关制度能够发挥合力而非干扰排挤。 展开更多

关键词 生态环境损害 惩罚性赔偿 公法私法化 公法规制之补充

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《民法典》环境侵权惩罚性赔偿制度之审视与规制 被引量：5

6

作者 王冲 《重庆大学学报（社会科学版）》 北大核心 2023年第5期253-266,共14页

《民法典》第1232条在环境侵权领域引入了惩罚性赔偿制度,是民法适当承担生态环境公益保护功能的体现,亦是对十九大提出的建设美丽中国构想的法治回应。惩罚性赔偿制度肇始于英美法系,意在惩罚和遏制严重的侵权行为。在环境侵权领域引... 《民法典》第1232条在环境侵权领域引入了惩罚性赔偿制度,是民法适当承担生态环境公益保护功能的体现,亦是对十九大提出的建设美丽中国构想的法治回应。惩罚性赔偿制度肇始于英美法系,意在惩罚和遏制严重的侵权行为。在环境侵权领域引入该制度,可通过适当的利益倾斜,激发环境污染、生态破环案件中被侵权人的维权积极性,形成对环境危害行为的威慑,并成为生态环境危害行为公法规制手段之补充,表明我国在立法层面进行了更为严格的生态环境保护制度构建。但应当注意,结合我国此前惩罚性赔偿制度运行实效,以及该制度之固有属性而言,其在环境侵权领域之创设亦可能引发滥诉风险提升,对生产活动形成过分阻遏,以及同质性责任叠加等潜在负面效果。由此,应当对法条文本进行解读,厘清环境侵权惩罚性赔偿责任之规范要素,将该条文中的“法律”做狭义理解,明确责任的构成要件以及“被侵权人”的具体意涵。同时,为防止环境侵权惩罚性赔偿制度之负面效应,应当对该法条之司法适用予以适当规制。具体路径包括三个方面:在相关实施细则中对惩罚性赔偿金数额采用“固定金额+弹性金额”的立法模式,并结合既有领域的惩罚性赔偿司法适用之典型案例,尽量使个案中利益衡量标准趋于统一;将针对同一行为所设置的看似相对独立却在内核上具有同质性的责任进行整合,避免该制度与行政罚款、刑事罚金叠加适用而导致环境危害行为人之法律责任过重,违背“罚当其过”的秩序原理;在惩罚性赔偿责任适用的时间范围方面,司法机关须注意结合相关司法解释,并比照公法责任之“有利溯及”等原则,遵循“法律规则优先于法律原则”等理念,准确认定该责任适用之时间范围。 展开更多

关键词 民法典 环境侵权 惩罚性赔偿 利益衡量 公法私法化

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探析公法的私法化:以行政法为视角 被引量：7

7

作者 田喜清 《探求》 2014年第3期39-45,共7页

公法私法化是传统的公法与私法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物。公法私法化的产生有其深层的法律价值观和政治经济制度上的原因。在公法的私法化潮流中,出现... 公法私法化是传统的公法与私法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物。公法私法化的产生有其深层的法律价值观和政治经济制度上的原因。在公法的私法化潮流中,出现了私法原则引入公法关系和公益事业的私营化管理,这种现象的出现反映了现代政府行使经济管理职能手段的多样化,它的理论基础仍然以坚持公法与私法的划分为前提,但同时肯定了私法对公法的渗透、私法原则对公法原则的影响。正是这种意义上的"融合"、"渗透",反映了社会关系的复杂化以及由此带来的法律调整手段的多样化。行政法作为公法的典型代表,私法化的表现最为明显。 展开更多

关键词 公法 私法 公共行政改革 公法私法化

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强制性规范的解释与适用——公法与私法“接轨”的司法途径 被引量：6

8

作者 钟瑞栋 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2010年第5期31-40,共10页

关键词 私法公法化 强制性规范 司法途径 立法实践 公法私法化 双重目标 世界范围 司法实践

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权利与权力的合理定位及其错位之矫正 被引量：6

9

作者 柯金书 《福建学刊》 CSSCI 1998年第1期7-9,共3页

关键词 权利与权力 合理定位 政治国家 市民社会 公法与私法 “公法私法化” 价值取向 为一定行为 公共利益 资本主义的发展

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论公私法分离的“二元”环境侵权惩罚性赔偿 被引量：6

10

作者 邢鸿飞 曾丽渲 《学海》 CSSCI 北大核心 2022年第4期60-69,125,共11页

囿于环境侵权行为在法益指向上的二元性,将惩罚性赔偿突破性地植入环境侵权领域,不仅引发了司法适用上的分歧,亦冲击了私法体系的内在逻辑。在本体论层面,惩罚性赔偿应当是以私法运行机制实现惩罚与威慑之公法目的的复合型制度。但在教... 囿于环境侵权行为在法益指向上的二元性,将惩罚性赔偿突破性地植入环境侵权领域,不仅引发了司法适用上的分歧,亦冲击了私法体系的内在逻辑。在本体论层面,惩罚性赔偿应当是以私法运行机制实现惩罚与威慑之公法目的的复合型制度。但在教义学视域下,民法的私法本位决定了侵权责任编所构建的是救济私主体环境权益受损的传统型惩罚性赔偿。因此,不宜将其适用范围扩大为对生态环境公益的救济。针对生态环境侵权惩罚性赔偿适用逻辑紊乱的现实情境,构建公私法分离的“二元”惩罚性赔偿体系应当是实现制度兼容的合理路径。与此相适应,在司法适用规则层面,应构建“差异化”的司法适用机制,以避免司法实践对惩罚性赔偿的误读。 展开更多

关键词 民法典 环境公共利益 惩罚性赔偿 公法私法化

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主权形象视域下的法律域外适用体系构建问题 被引量：1

11

作者 宋杰 郑和英 《浙江工商大学学报》 北大核心 2023年第6期66-76,共11页

法律域外适用体系分为被动的域外适用体系和主动的域外适用体系两种。被动的域外适用体系重在防守,难以主动出击保护自身海外利益。从未来战略转型需要出发,要主动保护本国在海外的国民和海外利益,我国就有必要构建主动的法律域外适用体... 法律域外适用体系分为被动的域外适用体系和主动的域外适用体系两种。被动的域外适用体系重在防守,难以主动出击保护自身海外利益。从未来战略转型需要出发,要主动保护本国在海外的国民和海外利益,我国就有必要构建主动的法律域外适用体系,体现我国积极进取的主权形象。要做到这一点,具体路径是充分发挥管辖权的功能。管辖权是解决国家行为合法性的主要工具。一方面,必须在立法过程中高度重视相关法律在国际关系中的功能与定位问题,赋予其以相应的域外可适用性;另一方面,还需要重视私法公法化和公法私法化的两种不同路径在立法中的应用及其价值,实现二者的对接和互补。同时,必须重视不同主体在法律域外适用中的作用,尤其是行政机关和个人主体的作用。 展开更多

关键词 法律域外适用 管辖权的功能 公法私法化 私法公法化 主权形象

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民法典编纂背景下公共地役权的立法选择 被引量：6

12

作者 朱金东 《理论导刊》 北大核心 2019年第2期100-104,共5页

公共地役权实乃公权力对私人不动产财产权的公法限制,仅因贴上地役权的私法标签,公法的"肉身"被私法的"皮囊"所遮蔽。在实定法上,公共地役权制度尚付阙如。该制度应当何去何从,学术圈和立法界的认知大相径庭。在《... 公共地役权实乃公权力对私人不动产财产权的公法限制,仅因贴上地役权的私法标签,公法的"肉身"被私法的"皮囊"所遮蔽。在实定法上,公共地役权制度尚付阙如。该制度应当何去何从,学术圈和立法界的认知大相径庭。在《民法典》编纂之际,应认真权衡公共地役权入典之利弊。入典缺乏坚实的比较法支撑,背离控制公权的法治理念,严重冲击民法固有体系,应当慎重。 展开更多

关键词 公共地役权 财产权限制 公法私法化

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超越自我──法律现代化与法文化转型 被引量：4

13

作者 周永坤 《天津社会科学》 CSSCI 1995年第3期64-68,共5页

超越自我──法律现代化与法文化转型周永坤法律现代化是从传统农业社会法向近代工业社会法的转变过程。由法文化学观之，即是从公法文化向私法文化的嬗变过程。从我们的祖先开始一代一代用自己的双手营造了无与伦比的公法文化。这种... 超越自我──法律现代化与法文化转型周永坤法律现代化是从传统农业社会法向近代工业社会法的转变过程。由法文化学观之，即是从公法文化向私法文化的嬗变过程。从我们的祖先开始一代一代用自己的双手营造了无与伦比的公法文化。这种法文化自有其历史的合理性，但与现代... 展开更多

关键词 公法文化 法律现代化 公法私法化 私法精神 超越自我 罗马公法 罗马法 个人利益 公民权利 司法独立

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PPP合同性质及其争议解决机制的选择 被引量：4

14

作者 周劲松 《人民司法》 2017年第31期27-29,共3页

规律一、从公私法融合趋势认识政府和社会资本合作关系 （一）公私法从分立到融合反映出经济社会发展的客观 伴随着历史发展和社会进步，公法与私法之间从分立开始相互渗透，呈现“私法公法化”和“公法私法化”的趋势。所谓私法公法... 规律一、从公私法融合趋势认识政府和社会资本合作关系 （一）公私法从分立到融合反映出经济社会发展的客观 伴随着历史发展和社会进步，公法与私法之间从分立开始相互渗透，呈现“私法公法化”和“公法私法化”的趋势。所谓私法公法化，是指公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在—定程度上成为公法关系；所谓公法私法化，是指国家采取了公法手段之外的私法手段对社会经济生活进行干预，导致一些传统的公法关系向私法关系发展。如行政机关作为政府采购主体，与普通市场主体一样从事私法上的购买活动，也可能成为私法上的债务人。 展开更多

关键词 争议解决机制 合同性质 公法私法化 PPP 私法公法化 经济社会发展 社会经济生活 合作关系

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论预防性环境民事公益诉讼的制度化路径 被引量：4

15

作者 周骁然 《湖湘法学评论》 2022年第2期30-41,共12页

“绿孔雀案”“五小叶槭案”已将预防性环境民事公益诉讼推向司法实践,但在法律规范层面预防性环境民事公益诉讼却仍未完成制度化。国内外实践表明,预防性环境民事公益诉讼具有“风险预防”“义务确认”“非终局性”的特质,司法实践所... “绿孔雀案”“五小叶槭案”已将预防性环境民事公益诉讼推向司法实践,但在法律规范层面预防性环境民事公益诉讼却仍未完成制度化。国内外实践表明,预防性环境民事公益诉讼具有“风险预防”“义务确认”“非终局性”的特质,司法实践所秉持的“公法私法化”路径,相较于理论研究所遵循的“私法公法化”路径,能够更好地体现并契合预防性环境民事公益诉讼的特质。在“公法私法化”的路径下,应将预防性环境民事公益诉讼的制度功能定位于风险规制框架下非终局性风险决策程序补充启动之诉,进而从司法权与行政权的关系、受案范围、原告资格、审查内容、法律适用以及程序衔接六个层面,描绘预防性环境民事公益诉讼制度化的核心框架。 展开更多

关键词 预防性环境民事公益诉讼 风险预防 公法私法化

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论公私法交集处的行政协议识别方式 被引量：3

16

作者 郑天锋 王媛 《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2022年第4期55-64,共10页

行政协议彰显着现代行政的协商民主理念,为现代各国行政普遍采纳。基于行政协议所具有的合意性与行政性,识别行政协议性质是民事合同还是行政行为,对于协议纠纷的法律适用及其正确裁处关系重大,为此修正的《行政诉讼法》,尤其是最高人... 行政协议彰显着现代行政的协商民主理念,为现代各国行政普遍采纳。基于行政协议所具有的合意性与行政性,识别行政协议性质是民事合同还是行政行为,对于协议纠纷的法律适用及其正确裁处关系重大,为此修正的《行政诉讼法》,尤其是最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》,提供了辨识民事合同和行政协议的“四要素”标准,但具体适用“四要素”标准时仍然面临适用困境。行政协议的具体识别要从构成行政协议“四要素”的特性认定出发,通过“四要素”的有效结合,在区分构成行政协议的形式要素和实质要素基础上,按照从形式要素到实质要素,采用要素积累,分步认定,实现协议的行政性或民事性的识别。 展开更多

关键词 行政协议 行政行为 民事合同 高权行政 公法私法化

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政府采购协议的法律属性及其法律关系的解析 被引量：2

17

作者 陈川生 葛梦婷 李显冬 《中国政府采购》 2021年第8期68-74,共7页

学界对于政府采购协议的法律属性尚存争议,传统的学说均具有片面性,德国"双阶理论"能较好回应政府采购的公私法双重属性问题。在双阶理论下,政府采购分为缔约阶段和履行阶段,前一阶段是在公权管制下的民事行为,体现了"... 学界对于政府采购协议的法律属性尚存争议,传统的学说均具有片面性,德国"双阶理论"能较好回应政府采购的公私法双重属性问题。在双阶理论下,政府采购分为缔约阶段和履行阶段,前一阶段是在公权管制下的民事行为,体现了"公法私法化";后一阶段完全属于民事合同,但私法公法化语境下的民事责任却要求行政优益权,双阶理论仍无法解决两个阶段法律关系横向交叉重叠的问题,故可在"区分原则"下进一步实现综合法律调整,为政府采购协议提供整体性、综合性的纠纷解决方式。 展开更多

关键词 行政优益权 私法公法化 公法私法化 民事合同 民事责任 法律属性 民事行为 纠纷解决方式

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非刑罚处罚方法论要——以赔偿损失为视角 被引量：3

18

作者 张洪成 《福建政法管理干部学院学报》 2008年第4期44-49,共6页

刑事责任的承担方式是随着时代的变迁而不断呈现出变异性的。正如刑种的演变是时代的缩影一样,非刑罚处罚方法也是社会发展到文明时代的标志。法治社会赋予了刑事责任承担方式的人性化特征,未来随着社会经济、文化等的不断进步,文化国... 刑事责任的承担方式是随着时代的变迁而不断呈现出变异性的。正如刑种的演变是时代的缩影一样,非刑罚处罚方法也是社会发展到文明时代的标志。法治社会赋予了刑事责任承担方式的人性化特征,未来随着社会经济、文化等的不断进步,文化国必将取代现在的法治国,公法私法化、刑法民法化将是法制发展的一个不可避免的趋势,非刑罚处罚方法也必将成为主要的刑事责任承担方式。 展开更多

关键词 非刑罚处罚方法 赔偿损失 法治国 公法私法化 刑法民法化

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公法与私法划分的几个理论问题探析 被引量：2

19

作者 黄仪贞 《广西师范大学学报（自然科学版）》 CAS 1997年第S1期54-56,共3页

公法和私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题,在大陆法系传统影响的各个法律体系中,奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法的划分视为一种最基本的法律技术性分类。普通法系国家虽不采取这一理论,但不区分公私法的英美法系国家,在... 公法和私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题,在大陆法系传统影响的各个法律体系中,奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法的划分视为一种最基本的法律技术性分类。普通法系国家虽不采取这一理论,但不区分公私法的英美法系国家,在实践中并非没有公法和私法。公法与私法的划分也是当代中国法学研究的重要内容之一。 展开更多

关键词 公法与私法 公私法划分 理论问题 法律体系 公法私法化 市场主体 调整对象 探析 国家权力 简单商品经济

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评《税收债法论》 被引量：3

20

作者 翁武耀 《中国政法大学学报》 2008年第4期149-153,共5页

税法作为传统意义上的公法,伴随着"公法私法化"的趋势,正逐渐朝着私法化的方向迈进。在当今市场经济快速发展的时期,对税法进行私法化,即在税法中移用借鉴成熟的民商法制度,十分有助于税法规制、调节功能的增强及税法与私法... 税法作为传统意义上的公法,伴随着"公法私法化"的趋势,正逐渐朝着私法化的方向迈进。在当今市场经济快速发展的时期,对税法进行私法化,即在税法中移用借鉴成熟的民商法制度,十分有助于税法规制、调节功能的增强及税法与私法价值冲突的协调。〔1〕正基于此。 展开更多

关键词 税收债务 税收法定主义 税收法律关系 税法规制 税收债权 债法 债权债务关系 公法私法化 税法学 纳税人权利

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