我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论《劳动合同法》第39条的修改 被引量：18

1

作者 王倩 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2017年第4期116-126,共11页

我国过错解雇制度存在三大问题:第一,立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清,过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段,所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务;第二,封闭式列举的立法模... 我国过错解雇制度存在三大问题:第一,立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清,过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段,所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务;第二,封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题,为了兼顾确定性和灵活性,应该转变为开放式列举,在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款;第三,行使过错解雇权的除斥期间缺位,仅适用权利失效理论仍有不足,应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考,可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。 展开更多

关键词 过错解雇 法理基础 兜底性条款 除斥期间 《劳动合同法》第39条

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一般反避税条款与实质正义——兼评《企业所得税法》 被引量：6

2

作者 张晓婷 《经济问题》 CSSCI 北大核心 2009年第2期118-120,共3页

我国《企业所得税法》第47条规定的性质为一般反避税条款,其与其他具体反避税条款一道构成了企业所得税法领域中的反避税条款。该条款的确定说明我国在企业所得税法领域引进了实质课税原则,作为形式课税原则的必要补充,是经济法的实质... 我国《企业所得税法》第47条规定的性质为一般反避税条款,其与其他具体反避税条款一道构成了企业所得税法领域中的反避税条款。该条款的确定说明我国在企业所得税法领域引进了实质课税原则,作为形式课税原则的必要补充,是经济法的实质正义在企业所得税法领域的运用。但在实施一般反避税条款时,应加以限制,以平衡国家利益和纳税人权益。 展开更多

关键词 一般反避税条款 特别反避税条款 形式理性 实质理性 兜底性条款

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刑法中的兜底性条款探析 被引量：5

3

作者 丁华宇 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2009年第4期56-59,共4页

我国刑法中存在大量的兜底性条款,主要表现为类比推断型和最后兜底型。其存在原因在于成文法自身的不足、立法者有限的认知能力和立法者的有意而为。立法者设置兜底性条款的目的在于实现严密刑事法网,堵截犯罪、保护法益的功能诉求。因... 我国刑法中存在大量的兜底性条款,主要表现为类比推断型和最后兜底型。其存在原因在于成文法自身的不足、立法者有限的认知能力和立法者的有意而为。立法者设置兜底性条款的目的在于实现严密刑事法网,堵截犯罪、保护法益的功能诉求。因此,在司法过程中,应当转变刑法观念、反思成文法的局限性、在罪刑法定原则的指导下合理理解和适用兜底性条款,以平衡堵截性条款的法益保护与人权保障的内在冲突。 展开更多

关键词 兜底性条款 罪刑法定原则 司法判例

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新《企业所得税法》的一般反避税条款再审视 被引量：3

4

作者 张军立 李霞 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2010年第9期170-173,共4页

新《企业所得税法》中的一般反避税条款作为弥补法律漏洞的、具有一般防范性的、兜底性的条款,可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中但又构成需要法律规制的避税行为。但是一般反避税条款在具体实... 新《企业所得税法》中的一般反避税条款作为弥补法律漏洞的、具有一般防范性的、兜底性的条款,可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中但又构成需要法律规制的避税行为。但是一般反避税条款在具体实施中的缺点也显而易见。由于我国目前的税收执法水平、税收执法队伍素质、税收司法审理等,一般反避税条款的实施面临着诸多现实问题。在对一般反避税条款进行评析的基础上,结合我国的现实情况,提出进一步完善一般反避税条款的建议。 展开更多

关键词 一般反避税条款 兜底性条款 现实困境 建议

原文传递

试论地方水资源保护立法中法律责任设定 被引量：2

5

作者 陈蕾 王孟 邓瑞 《人民长江》 北大核心 2018年第2期7-10,22,共5页

面对新时期水资源保护的严峻挑战和紧迫需求,各地正在开展水资源保护相关立法工作。为实现地方水资源保护立法目标及规范效用,从法律责任合理设定的视角,分析了国家与地方水资源保护立法中相关水资源保护的法律责任内容。根据《中华人... 面对新时期水资源保护的严峻挑战和紧迫需求,各地正在开展水资源保护相关立法工作。为实现地方水资源保护立法目标及规范效用,从法律责任合理设定的视角,分析了国家与地方水资源保护立法中相关水资源保护的法律责任内容。根据《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国行政处罚法》等给予地方立法的权限范围,结合贵州省水资源保护立法过程中法律责任的设定思路,提出了地方水资源保护立法中法律责任设定方案,以期为地方水资源保护立法起到指导作用。 展开更多

关键词 水资源保护立法 法律责任 兜底性条款 环境法律 贵州省

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浅议企业所得税法反避税条款 被引量：1

6

作者 李霞 《合作经济与科技》 2014年第11期120-121,共2页

新《企业所得税法》中的一般反避税条款作为弥补法律漏洞的、具有一般防范性的、兜底性的条款,可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中,但又构成需要法律规制的避税行为。本文在对一般反避税条款进行... 新《企业所得税法》中的一般反避税条款作为弥补法律漏洞的、具有一般防范性的、兜底性的条款,可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中,但又构成需要法律规制的避税行为。本文在对一般反避税条款进行评析的基础上,结合我国的现实情况,提出进一步完善一般反避税条款的建议。 展开更多

关键词 一般反避税条款 兜底性条款 现实困境 建议

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《民法典》 背景下离婚损害赔偿制度的完善探析

7

作者 周洲 《楚天法治》 2023年第17期161-163,共3页

《民法典》在对原?婚姻法?的离婚损害赔偿制度进行承继的同时,也做了进一步的完善和修改,这意味着我国肯定离婚损害赔偿制度在婚姻关系破裂时所发挥的救济无过错方所遭受的损害、抚慰其精神、惩罚制裁过错方的功能.在?民法典?颁布实施... 《民法典》在对原?婚姻法?的离婚损害赔偿制度进行承继的同时,也做了进一步的完善和修改,这意味着我国肯定离婚损害赔偿制度在婚姻关系破裂时所发挥的救济无过错方所遭受的损害、抚慰其精神、惩罚制裁过错方的功能.在?民法典?颁布实施的当下,为了更好地探索出该制度的完善路径,本文从三个方面进行了讨论,分别为扩大责任主体的范围、明确过错行为的界定、规范赔偿金额的认定,以此来打破该制度在司法实践中一直存在的“适用率不高,救济功能低”的困境. 展开更多

关键词 离婚损害赔偿 其他重大过错 兜底性条款

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航空黑名单设置条件问题研究

8

作者 熊鍌 周新军 叶淑欣 《当代经济》 2020年第2期122-125,共4页

航空黑名单是航空承运人等主体基于公共安全或公共秩序的需要,拒绝为部分旅客提供运输服务的一种处理措施。目前,有关的国际条约及国外法对航空黑名单的设置条件有列举式和概括式两种立法方式。我国现有的航空黑名单设置条件的规定存在... 航空黑名单是航空承运人等主体基于公共安全或公共秩序的需要,拒绝为部分旅客提供运输服务的一种处理措施。目前,有关的国际条约及国外法对航空黑名单的设置条件有列举式和概括式两种立法方式。我国现有的航空黑名单设置条件的规定存在没有立法依据、条件模糊、缺乏可操作性等问题,我国可以借鉴并结合有关国家的做法,采用列举式与兜底性条款相结合的方式,通过立法来明确规定设置航空黑名单的条件,减少法律模糊,限制执法机关的自由裁量权,增加可操作性。 展开更多

关键词 航空黑名单 设置条件 列举式 兜底性条款

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《罗马规约》中危害人类罪之兜底性条款的解读与适用

9

作者 王凯 《开封教育学院学报》 2018年第11期214-215,共2页

当前,危害人类罪兜底性条款在适用过程中存在较多疑难。基于此,笔者通过梳理危害人类罪之兜底性条款设置的立法背景和目的,将兜底性条款分为三部分,即"重大痛苦或严重伤害""性质相同""不人道行为",并对... 当前,危害人类罪兜底性条款在适用过程中存在较多疑难。基于此,笔者通过梳理危害人类罪之兜底性条款设置的立法背景和目的,将兜底性条款分为三部分,即"重大痛苦或严重伤害""性质相同""不人道行为",并对每一部分进行详细解读,以期为该兜底性条款的适用提供参考。 展开更多

关键词 《罗马规约》 危害人类罪 兜底性条款

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新《著作权法》合理使用条款探析

10

作者 李玮 《海外文摘》 2021年第12期17-18,共2页

著作权合理使用制度是保护作品的正当传播与使用的一种方式。21世纪文化、技术产业的创新与发展迅猛,其对《著作权法》的更新也提出了迫切的要求。对新《著作权法》第24条的兜底性条款以及原有列举的细节性修补进行评析,以期对进一步完... 著作权合理使用制度是保护作品的正当传播与使用的一种方式。21世纪文化、技术产业的创新与发展迅猛,其对《著作权法》的更新也提出了迫切的要求。对新《著作权法》第24条的兜底性条款以及原有列举的细节性修补进行评析,以期对进一步完善著作权法律制度、为版权市场的发展建言献策。 展开更多

关键词 新著作权法 合理使用 兜底性条款

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偶然所得兜底化的法律隐忧与应对策略——兼论偶然所得构成要件的法律构造

11

作者 余沐桐 《湖南税务高等专科学校学报》 2021年第2期45-50,共6页

2019年税务总局对个人所得税进行了调整,其中最主要的调整为对其他所得项目的取消。这一次的个税调整呼应了理论界长期存在的对“其他所得”这一兜底条款取舍的争议,但在取消其他所得的项目时却也将一部分本不适合的分类项目塞入了偶然... 2019年税务总局对个人所得税进行了调整,其中最主要的调整为对其他所得项目的取消。这一次的个税调整呼应了理论界长期存在的对“其他所得”这一兜底条款取舍的争议,但在取消其他所得的项目时却也将一部分本不适合的分类项目塞入了偶然所得,让本就存在问题的偶然所得进一步的出现了核心概念模糊、外延扩张、沦为兜底条款的可能。针对个人所得税法上偶然所得扩围的现象和政策机理进行讨论,明确其应对策略,为个税改革提出进一步的改进意见。 展开更多

关键词 个人所得税 偶然所得 扩围 兜底性条款

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克制审慎立法规制“数据爬取”

12

作者 王菲 《法人》 2022年第11期79-80,共2页

本案四大焦点第一,平台公司是否对平台上的数据享有竞争性权益;第二,第三方公司从平台爬取数据进行商业应用的行为,其正当性该如何认定;第三,反不正当竞争法第二条、第十二条等原则性、兜底性条款在具体个案中如何适用考量;第四,被控行... 本案四大焦点第一,平台公司是否对平台上的数据享有竞争性权益;第二,第三方公司从平台爬取数据进行商业应用的行为,其正当性该如何认定;第三,反不正当竞争法第二条、第十二条等原则性、兜底性条款在具体个案中如何适用考量;第四,被控行为给平台公司带来的损害是否属于反不正当竞争法意义上的损害。 展开更多

关键词 反不正当竞争法 立法规制 兜底性条款 取数据 商业应用 如何适用 第三方公司 正当性

原文传递

猥亵儿童罪的量刑适用及其影响因素研究——基于《刑法修正案(十一)》的修改

13

作者 孙自豪 《预防青少年犯罪研究》 2022年第1期39-49,共11页

对裁判文书进行实证分析是评估观测刑事犯罪司法样态的有效途径。通过对1678例一审判决书的实证研究发现,性犯罪前科等从严处罚情节能够显著提高判处有期徒刑的强度,取得谅解等从宽处罚情节对减轻刑罚发挥了明显作用。司法实践中猥亵儿... 对裁判文书进行实证分析是评估观测刑事犯罪司法样态的有效途径。通过对1678例一审判决书的实证研究发现,性犯罪前科等从严处罚情节能够显著提高判处有期徒刑的强度,取得谅解等从宽处罚情节对减轻刑罚发挥了明显作用。司法实践中猥亵儿童罪的量刑适用与社会预期存在一定程度的背离,当前我国猥亵儿童罪的判决存在量刑结果轻刑化和量刑标准不统一的问题,这由案件自身特性、刑事司法弊端、情节设置不明确等原因叠加而成。《刑法修正案(十一)》做出了部分针对性调整,但仍有兜底性条款解释规则的基础问题有待探索。应考虑从立法取向、解释规则、量刑说理、酌定情节的适用等角度规范猥亵儿童罪的量刑适用。 展开更多

关键词 猥亵儿童罪 量刑适用 实证研究 兜底性条款 《刑法修正案(十一)》

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《治安管理处罚法》中“寻衅滋事行为”的扩张与限缩

14

作者 李佳瑶 《研究生法学》 2022年第4期11-25,共15页

我国《治安管理处罚法》第26条规定了“寻衅滋事行为”,是模仿《刑法》第293条“寻衅滋事罪”的结果。经过对条文的解释以及对相关案例的分析,“寻衅滋事行为”存在语义与构成要件模糊的缺陷,“其他寻衅滋事行为”作为兜底条款更是在适... 我国《治安管理处罚法》第26条规定了“寻衅滋事行为”,是模仿《刑法》第293条“寻衅滋事罪”的结果。经过对条文的解释以及对相关案例的分析,“寻衅滋事行为”存在语义与构成要件模糊的缺陷,“其他寻衅滋事行为”作为兜底条款更是在适用中呈现扩张解释甚至类推解释的趋势,为行政机关预留了巨大的任意裁量空间,构成了对相对人人身自由、财产自由与言论自由的不当千预。在《行政处罚法》修订的背景下,可以比照刑法的犯罪构成三阶层理论,借助处罚要件化来限缩“寻衅滋事行为”的内涵,以补充设定处罚代替兜底性条款成为解实践需求的新通道。 展开更多

关键词 寻衅滋事行为 兜底性条款 处罚要件化 补充设定权

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以明确性原则检视非法经营罪兜底性条款司法适用现状——以刑事判决和典型案例为研究基础

15

作者 韩卓瑞 《福建警察学院学报》 2018年第4期66-80,共15页

非法经营罪,一直以来都是我国刑法学理论界和刑事司法实践关注的个罪。判断非法经营罪是否符合明确性原则的要求,不仅要从奉罪刑法定原则为圭皋的中国刑事立法本体出发,还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定... 非法经营罪,一直以来都是我国刑法学理论界和刑事司法实践关注的个罪。判断非法经营罪是否符合明确性原则的要求,不仅要从奉罪刑法定原则为圭皋的中国刑事立法本体出发,还应把作为法定犯的非法经营罪特质、相关司法解释、其他国家规定、审判实践等因素纳入考察范围。通过司法数据统计和典型案例分析,发现学界对非法经营罪的批评有失偏颇,至少在司法适用过程中,排除具体审判实践的差异,非法经营罪规范本身并不存在违反明确性原则的问题。 展开更多

关键词 非法经营罪 兜底性条款 明确性原则 规范适用

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反思非法经营罪兜底性规定的司法适用——以“王力军收购玉米”案为切入点

16

作者 孙艳秋 《阜阳师范学院学报（社会科学版）》 2017年第4期98-104,共7页

"王力军收购玉米案"折射出司法者对农民未办理粮食收购许可证及工商营业执照,却从事粮食收购经营的态度。从一审的有罪判决到再审改判无罪的历程,再次质疑非法经营罪的兜底性条款,把握其司法适用的标准是解决问题的关键。构... "王力军收购玉米案"折射出司法者对农民未办理粮食收购许可证及工商营业执照,却从事粮食收购经营的态度。从一审的有罪判决到再审改判无罪的历程,再次质疑非法经营罪的兜底性条款,把握其司法适用的标准是解决问题的关键。构成非法经营罪的"国家规定"中需要设置刑事责任条款;"国家规定"的制法主体范围仅限于全国人大及其常委会和国务院;在适用非法经营罪兜底性规定时,要在坚持罪刑法定原则的基础上,采取同类判断原则;非法经营罪中前置法与刑法的衔接亟需完善。 展开更多

关键词 “王力军案” 违反国家规定 非法经营罪兜底性条款 司法适用

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侵权法上公平责任的适用:立法与司法的比较研究——对《侵权责任法》第24条之理解 被引量：8

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作者 王宗涛 《海峡法学》 2011年第2期113-120,共8页

公平责任是民法公平原则在侵权法上的具体化。一般而言,公平责任包括作为归责原则的公平责任原则与作为责任分配结果的公平责任两种类型。关于《侵权责任法》第24条的定位,存在立法和司法两种不同态度,立法倾向于作为责任分配结果的公... 公平责任是民法公平原则在侵权法上的具体化。一般而言,公平责任包括作为归责原则的公平责任原则与作为责任分配结果的公平责任两种类型。关于《侵权责任法》第24条的定位,存在立法和司法两种不同态度,立法倾向于作为责任分配结果的公平责任,司法倾向于作为公平责任原则,作为折衷,第24条应定位为一种兜底性归责条款。在司法适用上,应明确其构成要件和适用范围,并严格按照构成要件做出裁量和判决。 展开更多

关键词 公平责任 公平责任原则 兜底性归责条款

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对民事调解协议中兜底性条款的实践检视与规范路径——以纠纷一次性解决为视角

18

作者 任可娜 《人民司法》 2023年第22期F0003-F0003,共1页

一、涉重复诉讼中民事调解协议兜底性条款争议的观察以“重复诉讼”“调解”“纠纷一次性解决”等为关键词在中国裁判文书网进行检索,共检索到文书142件。对其中有兜底性条款案件分析发现,诉讼双方对兜底性条款的理解和适用截然不同。... 一、涉重复诉讼中民事调解协议兜底性条款争议的观察以“重复诉讼”“调解”“纠纷一次性解决”等为关键词在中国裁判文书网进行检索,共检索到文书142件。对其中有兜底性条款案件分析发现,诉讼双方对兜底性条款的理解和适用截然不同。原告方多认为没有兜底性条款说明纠纷没有一次性解决,即便存在,新诉也属于兜底性条款的“逃逸”。 展开更多

关键词 兜底性条款 重复诉讼 规范路径 原告方 中国裁判文书网 民事调解协议 纠纷一次性解决 新诉

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