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民法典的规则供给与规范配置 基于《民法总则》的观察与批评 被引量：23
1
作者 茅少伟 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2018年第1期170-193,共24页
《民法总则》预示了我国未来民法典的结构与风格,立法者对重大的体系创新似乎兴趣寥寥。实用主义的编纂思路要能确保实用,就应当聚焦于民法典作为私法基本法的体系整合功能。民法典内部的体系选择及其与特别民法的功能区隔,决定了民法... 《民法总则》预示了我国未来民法典的结构与风格,立法者对重大的体系创新似乎兴趣寥寥。实用主义的编纂思路要能确保实用,就应当聚焦于民法典作为私法基本法的体系整合功能。民法典内部的体系选择及其与特别民法的功能区隔,决定了民法典规则供给的大致范围。在此范围内,民法典体系整合功能的发挥很大程度上取决于立法者能否对既有的多重民事法源、尤其是大量民事司法解释的内容进行合理的清理与吸收。民法典的立法技术问题应当得到更多重视,尤其是必须考虑到绝大多数民法规范为任意规范和裁判规范的性质,恰当地配置完全规范和各类不完全规范,并改进规范表达,以更好地服务于司法实践与社会发展的需要。 展开更多
关键词 民法典 法律渊源 司法解释 任意规范 裁判规范
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论民事诉讼安定性原理 被引量：15
2
作者 邵明 《中国人民大学学报》 CSSCI 北大核心 2011年第3期138-145,共8页
民事诉讼安定性属于民事诉讼的本质属性和基本原理。民事诉讼安定性决定了民事诉讼规范具有不同于民事实体规范的属性,即民事诉讼规范主要是强行规范,并且只有民事诉讼法明确规定的任意规范或者选择事项,法院和当事人才可据此作出选择... 民事诉讼安定性属于民事诉讼的本质属性和基本原理。民事诉讼安定性决定了民事诉讼规范具有不同于民事实体规范的属性,即民事诉讼规范主要是强行规范,并且只有民事诉讼法明确规定的任意规范或者选择事项,法院和当事人才可据此作出选择或处分。民事诉讼安定性也决定了民事诉讼行为具有不同于民事法律行为的要件和效果,即民事诉讼行为主要采取表示主义并且不得附条件和附期限。 展开更多
关键词 民事诉讼 安定性 强行规范 任意规范 诉讼行为
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合同补充解释的理论构造及立法选择 被引量：9
3
作者 刘勇 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第3期51-58,50,共9页
作为法技术概念的补充解释为狭义的合同解释与基于任意法规的补充提供了沟通的路径,并可以在类型化的契约法规范中体现对当事人"个别"意图的尊重,实现从类型到个别的视角转换。客观的解释基准是补充解释中确定"合同目的&... 作为法技术概念的补充解释为狭义的合同解释与基于任意法规的补充提供了沟通的路径,并可以在类型化的契约法规范中体现对当事人"个别"意图的尊重,实现从类型到个别的视角转换。客观的解释基准是补充解释中确定"合同目的"的因素之一,而补充解释自身的核心基准则在于主观的"合同目的"。从合同法的整体逻辑来看,强调合同目的的补充解释应优先于任意法规。我国未来的实体补充解释规则也应当以合同目的为中心,在现有规范的基础上进一步体系化。 展开更多
关键词 补充解释 法技术概念 任意规范 合同目的
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我国公司法的权利/权力再配置 被引量：1
4
作者 郭富青 《甘肃社会科学》 北大核心 2023年第6期141-156,共16页
无论将公司法视为单一性质的契约法还是社团组织法,均难以健全其体系和功能。我国1993年公司法偏重社团组织性,属于管制型立法,2005年后公司法开始偏向契约性并逐渐演变为自治型立法。公司法定性偏颇导致横向权利配置出现股东与公司债... 无论将公司法视为单一性质的契约法还是社团组织法,均难以健全其体系和功能。我国1993年公司法偏重社团组织性,属于管制型立法,2005年后公司法开始偏向契约性并逐渐演变为自治型立法。公司法定性偏颇导致横向权利配置出现股东与公司债权人利益失衡,对债权人利益的保护出现弱化倾向;纵向权力配置存在僵化和无效配置的问题,导致公司治理成本上升。公司法应兼收并蓄多重法律属性复合的特征,实现权利/权力的均衡和有效配置。为弥合我国公司法与现实需要的脱节,提高决策效率,降低成本,应突破公司治理结构一元化分权制衡模式,转向可选择的多元化公司治理模式;公众公司应由股东会中心主义向董事会中心主义转型,优化治理机制,提高治理效益;准确界分公司法的自治与强制领域,谨防规范错配。除保持法律规范在任意与强制之间“必需而适当”的配比外,还应更多地创设强制性与任意性刚柔兼容、宽严相济的“混合型规范”,以促进公司有序、高效运营,最大程度地满足利益相关者的诉求。 展开更多
关键词 公司法 权利/权力配置 董事会中心主义 任意规范 强制规范
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论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268条和269条的修改 被引量：4
5
作者 余妙宏 《中国海商法年刊》 2006年第1期129-137,共9页
通过对国际惯例的性质分析,认为海商法中的国际惯例是一种任意性规范,不包括强制性规范;是一种实体法意义上的惯例,不包括冲突法上的惯例;是中国海商法的渊源之一。在此基础上,对中国《海商法》的修改与完善提出了建议。
关键词 国际惯例 任意规范 实体规范 法律渊源 《海商法》
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民事程序规范层次论 被引量：3
6
作者 占善刚 刘洋 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2020年第4期33-45,共13页
为保障民事诉讼程序适法流畅地推进,当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为,但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异,违背程序规范的诉讼行为未必无效,应当对民事程序规范作出层次划分,... 为保障民事诉讼程序适法流畅地推进,当事人及受诉法院应当遵循民事程序规范的要件、方式实施诉讼行为,但由于不同程序规范各自的制度目的、性质以及强行效力存在差异,违背程序规范的诉讼行为未必无效,应当对民事程序规范作出层次划分,用以判明不同性质程序违法的效力状态。遵循程序正义与程序安定相平衡、行为规范与评价规范相分离、程序错误与救济手段相匹配的程序法理与解释方法,以程序规范的效力等级为依据,可以将民事程序规范划分为训示规范与效力规范,效力规范可进一步区分为任意规范与强行规范。以此层次论要求审视我国民事程序立法,其失范处主要有三。其一,二审发回重审的程序违法事由偏离发回重审的制度趣旨,且不符合例示规范的要求;其二,再审程序违法的诸事由分属不同层次,仅审判组织组成不合法、应当回避的审判人员未回避、诉讼代理权不合法三项违背强行规范且符合再审的补充性与谦抑性特质;其三,程序异议权的制度性缺漏肇致司法实践中大量违背任意规范的"一般性程序违法"缺乏及时有效的规制手段。应当依据科学的民事程序规范层次化理论对我国民事程序规范进行改进。 展开更多
关键词 程序安定 诉讼行为 效力规范 任意规范 强行规范
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“应当参照”否议 被引量：65
7
作者 谢晖 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2014年第2期54-66,共13页
"应当"的规范指向是弱强行性规范,而"参照"的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱,都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性,因此,"应当"无法修饰并改变"参照"的规范属... "应当"的规范指向是弱强行性规范,而"参照"的规范属性是限制任意性规范。强行性规范不论强弱,都不应修饰、也不能修饰、更不能改变任意性规范的属性,因此,"应当"无法修饰并改变"参照"的规范属性。这样,把"应当"与"参照"搭配在一起,就在形式上是非理的,实践上也不可能是有力的。合乎逻辑的搭配结构应是或者"应当依照",或者"可以参照"。这一有关规范词的微观研究说明关注法律虚词中规范词(关键词或"法眼")及其运用的研究,是法学理论和法律实践的共同要求。 展开更多
关键词 应当 参照 规范词 弱强行性规范 限制任意规范
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日本引进独立董事制度的经验及启示 被引量：27
8
作者 吴建斌 《南京大学学报（哲学．人文科学．社会科学）》 CSSCI 北大核心 2003年第2期89-95,共7页
2002年5月29日,日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改,其一大特色就是引进美国式的独立董事制度,改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事,在法律上仅作任意性规定,交由公司自己选择... 2002年5月29日,日本完成战后50余年来规模最大的商法、公司法修改,其一大特色就是引进美国式的独立董事制度,改善日本公司的治理结构。以上市公司为主的大型公司设立独立董事还是强化独立监事,在法律上仅作任意性规定,交由公司自己选择适用;实行独立董事的公司,原来的监事制度随即废除,另设执行经理,而独立董事的责任也有别于其他董事,制度设置颇具合理性。反观我国上市公司引进独立董事制度的规则,有许多不足。我们应及早吸收他人的经验教训,将我国的制度性缺陷消灭在萌芽状态,为我国公司治理结构的合理性提供科学的法律基础。 展开更多
关键词 独立董事 独立监事 日本式任意规范 经验及启示
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任意性规范与意思自治关系之德国法考察 被引量：2
9
作者 刘恬 《郑州大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2012年第2期69-73,共5页
任意性规范和意思自治的关系虽早有定论,但二者因何结缘,并历经了怎样的演变过程,学界鲜有研究。为了填补该理论空白,挖掘解释性任意规范、补充性任意规范以及混合性规范产生之根基,有必要就德国法上任意性规范与意思自治关系的源头与... 任意性规范和意思自治的关系虽早有定论,但二者因何结缘,并历经了怎样的演变过程,学界鲜有研究。为了填补该理论空白,挖掘解释性任意规范、补充性任意规范以及混合性规范产生之根基,有必要就德国法上任意性规范与意思自治关系的源头与演变过程进行梳理引介,进而重述其关系之真谛,为任意性规范的类型划分及其在司法实践中的正确适用提供参考。 展开更多
关键词 任意性规范 意思自治 解释性任意规范 补充性任意规范
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合同法任意性规范的分类及其适用 被引量：1
10
作者 王姝 《人民论坛（中旬刊）》 2012年第6期84-85,共2页
合同法规范多为任意性规范。合同法的任意性规范作为裁判规范具有填补合同漏洞的功能,可分为补充性任意性规范与解释性任意规范。合同法适用方面,原则上,补充性任意规范应优先适用;没有补充性任意规范则适用解释性任意规范对合同进行补... 合同法规范多为任意性规范。合同法的任意性规范作为裁判规范具有填补合同漏洞的功能,可分为补充性任意性规范与解释性任意规范。合同法适用方面,原则上,补充性任意规范应优先适用;没有补充性任意规范则适用解释性任意规范对合同进行补充解释;解释性任意规范的适用,关键是"推测的当事人意思",可采用整体解释补充方法和依交易习惯补充方法等。 展开更多
关键词 合同漏洞 补充性任意规范 解释性任意规范
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论电商领域知识产权侵权治理中的平台自治 被引量：1
11
作者 吉日木图 《社会科学论坛》 2021年第4期130-144,共15页
以"通知删除"规则为主要内容的《电子商务法》知识产权保护制度希望通过扩充平台义务范围、限制平台知识产权侵权自主判断空间的方式来实现对侵权行为的有效治理。然而,这种来源于著作权领域的制度设计不但未在电商环境下取... 以"通知删除"规则为主要内容的《电子商务法》知识产权保护制度希望通过扩充平台义务范围、限制平台知识产权侵权自主判断空间的方式来实现对侵权行为的有效治理。然而,这种来源于著作权领域的制度设计不但未在电商环境下取得预期的制度效果,还导致了滥用通知频发等问题。究其原因,主要在于《电子商务法》"通知删除"规则对"电子商务平台"的属性存在误解,与此同时,该规则对其自身"免责条款"的应然定位也产生了偏离。因此,首先,需要将《电子商务法》"通知删除"规则重新定位为一种补充性任意规范,进而允许当事方基于意思自治予以排除适用。其次,需要确立电商平台"知识产权保护规则"的"平台法"属性,进而赋予电商平台一定的自治权限。最后,需要依据当事方意思自治的具体状态选择相应的平台自治实现路径,进而实现差异化的侵权治理。 展开更多
关键词 “通知删除”规则 补充性任意规范 平台自治权 “反通知”前置 必要措施。
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为《合同法》第121条正名
12
作者 陶伟腾 《常州工学院学报（社会科学版）》 2016年第5期94-98,共5页
《合同法》第121条的本质为第三人风险分配规范,其背后有着强大的经济理性。第121条大体上是合理的,无须对该条进行限缩解释或废除。虽然第121条存在一定的粗糙性,但该粗糙性可通过外部修复和自我修复来解决。外部修复主要包括买卖合同... 《合同法》第121条的本质为第三人风险分配规范,其背后有着强大的经济理性。第121条大体上是合理的,无须对该条进行限缩解释或废除。虽然第121条存在一定的粗糙性,但该粗糙性可通过外部修复和自我修复来解决。外部修复主要包括买卖合同中的风险分配规则及不可抗力规则;自我修复则是指第121条作为一项补充性任意规范,合同当事人可通过协议将其排除,并重新设定适应当前交易的第三人风险分配规则。 展开更多
关键词 《合同法》第121条 风险分配 补充性任意规范
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制订一部开放型的民法典 被引量：106
13
作者 江平 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2003年第1期3-8,共6页
我们应当制订一部开放型的民法典 ,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险 ,因为社会经济生活是非常活跃的 ,它不应当受法律的束缚和阻碍 ,法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方... 我们应当制订一部开放型的民法典 ,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险 ,因为社会经济生活是非常活跃的 ,它不应当受法律的束缚和阻碍 ,法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点 :主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础 :民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂 ;民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线 ;有关民事责任方面法律规定的开放 ,实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。 展开更多
关键词 民法典 中国 立法 主体资格 法定主义 任意性规范 权利救济
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从法条的公司法到实践的公司法 被引量：77
14
作者 王保树 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2006年第6期21-29,共9页
人们对公司法规范结构的不同分类,其本质都是在讨论一个问题,即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。并且,任何对公司法规范结构的讨论,都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无... 人们对公司法规范结构的不同分类,其本质都是在讨论一个问题,即当事人的意思在适用公司法规范中有多大空间。并且,任何对公司法规范结构的讨论,都试图在解决公司法适用中的自由与强制的协调。违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效,应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。讨论公司章程对公司法适用的影响时,应该注意公司章程到底有多大的自由空间。公司章程可以根据本公司的特点和特殊要求,规定不同于或不完全同于公司法的规则。而这些规则,可以优先适用于法律、行政法规,包括公司法的规定。 展开更多
关键词 任意性规范 强制性规范 公司章程
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论物权法的规范配置 被引量：83
15
作者 王轶 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2007年第6期110-125,共16页
讨论物权法的规范配置,乃是讨论物权法的规范类型以及不同类型物权法律规范之间的相互关系。在立法过程中,它涉及到立法者如何在一部成文法中妥善安置诸多价值判断结论的立法技术问题;在司法过程中,它涉及到裁判者如何发现并且转述立法... 讨论物权法的规范配置,乃是讨论物权法的规范类型以及不同类型物权法律规范之间的相互关系。在立法过程中,它涉及到立法者如何在一部成文法中妥善安置诸多价值判断结论的立法技术问题;在司法过程中,它涉及到裁判者如何发现并且转述立法者体现在实定法中的价值判断结论的司法技术问题。物权法着力协调民事主体之间的利益关系以及民事主体利益与公共利益之间的关系。与此相应,物权法上存在着任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强行性规范、混合性规范、裁判规范以及纯粹裁判规范等诸多类型的法律规范。各类物权法律规范分别调整不同类型的利益关系,从而形成一个完整的规范体系。 展开更多
关键词 物权法 规范配置 公共利益 任意性规范 强行性规范
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中国民法典制订的宏观思考 被引量：64
16
作者 江平 《法学》 CSSCI 北大核心 2002年第2期41-44,50,共5页
民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程,应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系,避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体例,吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地... 民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程,应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系,避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体例,吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则,公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则,已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则,确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时,应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。 展开更多
关键词 中国民法典 法律规范 基本法 英美法 大陆法 强制性规范 任意性规范 法规 规则 宏观思考
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竞争与发展:公司法改革面临的主题 被引量：44
17
作者 王保树 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2003年第3期15-26,共12页
公司法改革已成为一种世界潮流。在全球经济竞争体制下 ,中国公司法的改革应着眼于对全球经济竞争的适应性。其改革的主题是竞争与发展 ,其着重点是降低公司运营成本 ,减少公司经营风险。其采用的理念应着眼于公司的私主体性质 。
关键词 公司法 中国 经营风险 任意性规范 公司治理 公司 社会责任 法人治理结构
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宏观调控立法特点及其新发展 被引量：28
18
作者 漆多俊 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2002年第1期52-60,共9页
宏观调控法是经济法体系三个基本构成之一。其在立法上具有立法内容上的多样性和变动性 ,授权立法和多级立法较多 ,执法主体自由裁量权较大 ,大量采用提倡性、任意性规范等特点。随着我国日益融入国际市场经济 ,社会化、民主化和国际化... 宏观调控法是经济法体系三个基本构成之一。其在立法上具有立法内容上的多样性和变动性 ,授权立法和多级立法较多 ,执法主体自由裁量权较大 ,大量采用提倡性、任意性规范等特点。随着我国日益融入国际市场经济 ,社会化、民主化和国际化特征也逐步成为其核心之一。在立法中要对宏观调控权的行使程序作出明确规定 ,建立公开制度、咨询制度、听证制度、协商制度 ,逐步改变对管理者的法律义务、法律控制甚为薄弱的局面 ,将包括宏观调控法在内的经济法构建为一种控权(力)法和维权法(利)法。 展开更多
关键词 宏观调控法 立法特点 任意性规范 宏观调控权 经济法体系 授权立法 立法内容 行使 自由裁量权 法律控制
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论合同法上的任意性规范 被引量：40
19
作者 王轶 《社会科学战线》 CSSCI 北大核心 2006年第5期229-235,共7页
本文论述了合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用。
关键词 任意性规范 类型区分 识别 适用 缺陷 合同法
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《合同法》第40条后段(格式条款效力审查)评注 被引量：35
20
作者 贺栩栩 《法学家》 CSSCI 北大核心 2018年第6期173-191,196,共20页
《合同法》第40条后段规定了格式条款效力审查标准。格式条款订约方式已成常态,其效力评价标准应当事先由立法者确定。这样的立法价值引导,体现在具体(任意法)规范中。对于是否"遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务"的判... 《合同法》第40条后段规定了格式条款效力审查标准。格式条款订约方式已成常态,其效力评价标准应当事先由立法者确定。这样的立法价值引导,体现在具体(任意法)规范中。对于是否"遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务"的判断,重要标准在于格式条款和任意性规范以及其中内在的正义性实质的偏离程度。此外,注意到格式条款作为有名合同的补充的重要作用,在无任意法规范作参照的情况下,考量等值原则、风险控制因素、保险保障因素以及直接的第三人利益等因素,确定格式条款是否限制了依据合同本质所发生的重要权利或义务,致使合同目的不能达致,从而确定有悖"公平"而无效。 展开更多
关键词 格式条款 效力审查 公平原则 任意法规范 权利义务权衡
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