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共同犯罪的认定方法 被引量：149
1
作者 张明楷 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2014年第3期3-25,共23页
我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性... 我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法:其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果 (包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答"共同犯罪犯的是什么罪"之类的问题。在刑法理论与司法实践中,可以淡化"共同犯罪"概念。 展开更多
关键词 共同犯罪 认定方法 不法 正犯 因果性
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但书、罪量与扒窃入罪 被引量：88
2
作者 梁根林 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2013年第2期131-150,共20页
刑法修正案八生效以来,扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争,困扰着我国刑法理论研究与司法实务。解决这一问题的理论前提是,建立对但书及其规制下的罪量类型、政策机能、体系定位、出罪机制的基本共识,消除刑法知识转型... 刑法修正案八生效以来,扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争,困扰着我国刑法理论研究与司法实务。解决这一问题的理论前提是,建立对但书及其规制下的罪量类型、政策机能、体系定位、出罪机制的基本共识,消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难。通过以阶层犯罪论体系与我国刑法规定为背景,立足于刑法教义学与刑事政策的融通,分析我国刑法特有的罪量要素的类型与政策功能,可以认为,扒窃包含为但书所规制并须结合刑法的规范保护目的进行涵摄的罪量要素。从扒窃行为的客观不法与"扒手"的人的主观不法两个维度,才能揭示扒窃的规范含义,并据以依次判断扒窃行为是否该当扒窃型盗窃罪的构成要件。扒窃作为盗窃罪的不法行为定型,既表明我国刑法包含涵摄罪量要素,也展现了我国刑法以行为不法为基础,重视人的不法的新动向。 展开更多
关键词 但书 罪量 扒窃 不法
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德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势 被引量：84
3
作者 陈璇 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2011年第2期369-394,共26页
德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几... 德国刑法学自客观违法性论战胜主观违法性论而取得理论上的支配地位以后,历经了一元结果无价值论的盛行、行为无价值概念的引入、一元行为无价值论的闪现以及折中二元理论最终成为通说的过程。对于中国刑法不法理论来说,从中可以得出几条基本经验:第一,只要承认不法具有确定犯罪类型的功能,那么二元论就拥有难以撼动的内在合理性。第二,强化法益侵害对于不法的基础性意义,这是现代法治国家刑法理论发展的大势所趋;同时,行为无价值也完全可以和法益保护立场相一致。第三,结果无价值与行为无价值应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。 展开更多
关键词 德国刑法学 不法 结果无价值 行为无价值
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论企业合规的刑法激励制度 被引量：62
4
作者 蔡仙 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2021年第5期154-170,共17页
只有在法理上明确合规计划影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定,企业合规才可能真正发挥激励作用,成为最优的企业犯罪预防方法。为此,应首先厘清上述主体的刑事处罚根据。在不法判断上,企业合规会影响上述主体之犯罪故... 只有在法理上明确合规计划影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定,企业合规才可能真正发挥激励作用,成为最优的企业犯罪预防方法。为此,应首先厘清上述主体的刑事处罚根据。在不法判断上,企业合规会影响上述主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定;在责任评价上,事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小,而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小,二者分别影响责任刑和预防刑的裁量。在我国,关注企业合规是反思传统企业犯罪理论、推进企业量刑规范化的契机,但设立一个独立的新型刑事合规义务缺乏正当性和必要性。 展开更多
关键词 合规 企业犯罪 不法 责任刑 预防刑
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论实行的着手与不法的成立根据 被引量：51
5
作者 劳东燕 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2011年第6期1237-1259,共23页
未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物,受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看,着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此,合理的解读是主观可责性因素已超越危... 未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点问题。它是规范构建的产物,受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看,着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此,合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论,可得出如下结论:就实行的着手与危害结果的关系而言,二者之间并非必然存在内在关联;结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题,不应将二者相混;实行的着手所涉问题与因果关系或正犯中的实行行为概念存在本质不同,有必要区分实行的着手与实行行为;有必要在立法论上废除形式预备犯的规定,由此造成的处罚漏洞通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。 展开更多
关键词 未遂论 着手 不法 刑事政策刑罚目的
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刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察 被引量：48
6
作者 劳东燕 《南京师大学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2013年第1期67-77,共11页
与学派之争无关的主客观争议,有必要从刑法中客观主义与主观主义之争中予以剥离。刑法中客观主义与主观主义之争,其意义可分为两个维度。第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论,即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为... 与学派之争无关的主客观争议,有必要从刑法中客观主义与主观主义之争中予以剥离。刑法中客观主义与主观主义之争,其意义可分为两个维度。第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论,即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性;第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言,即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断。客观主义与主观主义之争在我国刑法学中尚未真正展开,双方的论争缺乏针对性,且在概念的指涉与运用上充满混乱。就我国刑法的立场问题而言,有必要根据客观主义与主观主义之争的不同维度进行立场选择。在第一维度的客观主义与主观主义之争中,应采客观主义;在第二维度的客观主义与主观主义之争中,应采受客观主义严格约束的主观论,即一种以法益侵害为基础的二元的行为无价值论。 展开更多
关键词 客观主义 主观主义 学派之争 不法 行为无价值
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正当防卫认定标准的困境与出路 被引量：44
7
作者 欧阳 本祺 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2013年第5期119-127,共9页
对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫,传统的刑法理论采用"不法"和"急迫"的规范性标准进行认定。但是,规范性标准仍存在不少问题:要么法律论证自相矛盾,要么得... 对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫,传统的刑法理论采用"不法"和"急迫"的规范性标准进行认定。但是,规范性标准仍存在不少问题:要么法律论证自相矛盾,要么得出的结论令人难以接受,要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。以"个人保护原则"和"法保护原则"作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性,也具有合法性。 展开更多
关键词 正当防卫 不法 急迫 个人保护原则 法保护原则
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禁止重复评价之刑法展开与贯彻 被引量：38
8
作者 聂慧苹 《中国刑事法杂志》 CSSCI 北大核心 2015年第3期48-58,共11页
重复评价是对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量。禁止重复评价对象包括定罪量刑的所有事实,由于同一事实上可能存在不同的不法内涵和罪责内涵,而同一事实的同一不法内涵和罪责内涵也存在程度之分,对于重复评价的认定不能根... 重复评价是对同一事实的同一不法内涵和罪责内涵的重复考量。禁止重复评价对象包括定罪量刑的所有事实,由于同一事实上可能存在不同的不法内涵和罪责内涵,而同一事实的同一不法内涵和罪责内涵也存在程度之分,对于重复评价的认定不能根据评价次数判断,而应根据对不法内涵和罪责内涵的评价是否重复为标准。刑法立法和司法均应避免重复评价。刑法立法对于切实因为正义外的功利因素而重复评价的,应当明确司法适用标准并协调刑罚配备;在司法适用中,定罪事实不得重复评价,定罪事实对量刑的影响表现为启动刑罚并确定法定刑,除此之外,定罪事实不得作为量刑情节。 展开更多
关键词 重复评价 事实 评价程度 不法 罪责
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过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察 被引量：29
9
作者 江溯 《北大法律评论》 CSSCI 2013年第1期115-142,共28页
德国刑法判例上过失犯中被害人自陷风险问题的探讨可谓源远流长，它肇始于德意志帝国法院的梅梅尔河案，而确立于德国联邦最高法院的海洛因注射器案，在此过程中，逐步发展成为德国刑法上一个独立的问题领域。关于被害人自陷风险的体系... 德国刑法判例上过失犯中被害人自陷风险问题的探讨可谓源远流长，它肇始于德意志帝国法院的梅梅尔河案，而确立于德国联邦最高法院的海洛因注射器案，在此过程中，逐步发展成为德国刑法上一个独立的问题领域。关于被害人自陷风险的体系性地位，德国刑法判例经历了以下的立场变迁过程：从昙花一现的罪责层面的注意义务排除，到违法性层面的被害人同意，再到构成要件层面（参与他人自我危害的自我负责不可罚）．最后形成分别在构成要件层面（自我负责的自我危害）与违法性层面（同意他人危害化）处理被害人自陷风险问题的格局，从而确立了被害人自陷风险问题的体系性地位：被害人自陷风险是一个不法层面的问题而不是一个罪责层面的问题。虽然如此，德国判例上区分被害人自陷风险两种类型的做法既不具有正当性的根据，也缺乏适当的区分标准。对于这两种类型的被害人自陷风险，应当给予相同的规范评价，即应当承认两者均具有排除行为人之不法的效力，并且在这一前提下探讨这种排除不法的正当化根据。 展开更多
关键词 过失犯 自陷风险 注意义务 同意 不法
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行为不法与责任阻却:“于欢案”的刑法教义学解答 被引量：25
10
作者 姜涛 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2019年第1期92-102,共11页
于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机:不法是依据法律的行为规范进行的评判,必须受罪刑法定原则之明确性的约束,违法阻却事由是法律激励的行为,不应当承认超法规的违法阻却事由;有责是根据法律的裁判规范进行的评价,必须受罪... 于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机:不法是依据法律的行为规范进行的评判,必须受罪刑法定原则之明确性的约束,违法阻却事由是法律激励的行为,不应当承认超法规的违法阻却事由;有责是根据法律的裁判规范进行的评价,必须受罪刑法定原则之价值性的约束,责任阻却事由是法律宽恕的行为,可以承认超法规的责任阻却事由。于欢的行为并非法律激励的行为,属于防卫过当,但于欢在遭受辱母等侵害时实施过当防卫,并不具有期待可能性,具有责任阻却事由,应当宣告无罪。 展开更多
关键词 不法 有责 于欢案 防卫过当 期待可能性
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论升格法定刑的适用根据 被引量：21
11
作者 张明楷 《法律适用》 CSSCI 北大核心 2015年第4期36-44,共9页
刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性(并合主义)。根据并合主义与责任主义原理,法定刑升格的根据只能是责任的加重,而不是预防的必要性增大。与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格的根据;不能归责于不法行为的... 刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性(并合主义)。根据并合主义与责任主义原理,法定刑升格的根据只能是责任的加重,而不是预防的必要性增大。与加重结果不相当的情节不能成为法定刑升格的根据;不能归责于不法行为的加重结果不能成为法定刑升格的根据;没有责任的不法加重事实不应成为法定刑升格的根据;没有满足量刑规则的事实不能成为升格法定刑的根据。 展开更多
关键词 升格法定刑 适用根据 不法 责任
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合规范性:规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系 被引量：17
12
作者 陈景辉 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2006年第2期58-72,共15页
合法与违法是最常见的法律概念,但却难以纳入法学概念体系之中。通过对这两个概念以及不法概念的检讨,建立在规范基础上的合法概念———合规范性就呼之欲出。合规范性的概念不但能够理顺法学概念体系的内在矛盾,进而有助于理解规范与... 合法与违法是最常见的法律概念,但却难以纳入法学概念体系之中。通过对这两个概念以及不法概念的检讨,建立在规范基础上的合法概念———合规范性就呼之欲出。合规范性的概念不但能够理顺法学概念体系的内在矛盾,进而有助于理解规范与人们行为之间的关系,而且还会展现法律概念的专业属性,最终与人们日常使用的概念划清界限。 展开更多
关键词 规范 合法 违法 不法 合规范性
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被害人对于欺骗行为不法的作用 被引量：16
13
作者 于小川 《中国刑事法杂志》 CSSCI 北大核心 2012年第5期41-49,共9页
司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法。被害人教义学的核心原则是指被害人保护可能性和需保护性原则。刑法的解释与适用必须贯彻"法益保护的必要性与适当性"这一总的指导方针。在诈骗罪的场合,被害人对行为人诈... 司法实务尚未意识到被害人可能影响欺骗行为的不法。被害人教义学的核心原则是指被害人保护可能性和需保护性原则。刑法的解释与适用必须贯彻"法益保护的必要性与适当性"这一总的指导方针。在诈骗罪的场合,被害人对行为人诈称事项已产生具体怀疑时,仍然投机性地处分自己的财产,就不应当让行为人为最后的财产损失负担犯罪既遂的责任。被害人的谨慎义务落实在被害人教义学原理上,即为对被害人的自我保护可能性和需保护性的评价和判断。 展开更多
关键词 不法 欺骗行为 被害人教义学
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德国犯罪理论的发展及现状 被引量：14
14
作者 阿恩特.辛恩 徐久生 《国家检察官学院学报》 CSSCI 2009年第1期14-24,共11页
德国刑法教义学历史悠久,同时也是德国刑法学的核心内容。在德国,犯罪概念的发展颇具特色,各种概念的基本内容有时候彼此补充,有时候又相互交织在一起。本文有选择地论及某些不同的犯罪概念,阐述了到目前为止的犯罪概念和犯罪体系的发... 德国刑法教义学历史悠久,同时也是德国刑法学的核心内容。在德国,犯罪概念的发展颇具特色,各种概念的基本内容有时候彼此补充,有时候又相互交织在一起。本文有选择地论及某些不同的犯罪概念,阐述了到目前为止的犯罪概念和犯罪体系的发展情况;将"归责"作为思考的起点,并以此为基础展开对犯罪理论的粗线条的梳理,尤其探讨了对于犯罪体系具有重要意义的转折——不法与责任的分离问题。最后,文章对权力理论的犯罪论进行了说明和展望。 展开更多
关键词 犯罪论 犯罪概念 不法 责任
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共犯判断的阶层属性 被引量：13
15
作者 何庆仁 《中国刑事法杂志》 CSSCI 北大核心 2012年第7期18-29,共12页
只有能够和必须"共同"的部分,才可以成为共犯判断的对象。我国传统的刑法学理论没有区分犯罪构成中可以"共同"的部分和只须"个别"的部分,即没有区分不法与罪责,因而在共犯论领域陷入一系列难题之中。实际... 只有能够和必须"共同"的部分,才可以成为共犯判断的对象。我国传统的刑法学理论没有区分犯罪构成中可以"共同"的部分和只须"个别"的部分,即没有区分不法与罪责,因而在共犯论领域陷入一系列难题之中。实际上,共犯判断仅与不法有关,所有的罪责要素(责任能力、期待可能性与违法性认识可能性)均对共犯成立与否没有影响。但是,故意不是罪责要素,所以正犯与共犯的判断并非与故意毫无关系。 展开更多
关键词 共犯 不法 罪责
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对正当防卫中不法侵害的几点思考 被引量：4
16
作者 熊向东 吴金锁 《政法学刊》 1999年第1期14-17,共4页
本文拟从理论与实践相结合的角度，对不法侵害作科学的界定，认为不法侵害是指客观上违反了现行法律的规定，具有紧迫性的侵犯合法权益的行为，并且对与不法侵害相关的问题作了探讨。
关键词 不法 不法侵害 正当防卫
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国家地质公园法律规制的探讨 被引量：6
17
作者 夏云娇 黄德林 《行政与法》 2005年第6期50-52,共3页
国家地质公园既具有“地质”内容,又具有“公园”特征,建立国家地质公园既可以保护地质遗产,又能够促进区域社会经济可持续发展。本文首先阐述了国家地质公园的概念及理论基础,接着分析了国家地质公园现状及建设中存在的问题,最后提出... 国家地质公园既具有“地质”内容,又具有“公园”特征,建立国家地质公园既可以保护地质遗产,又能够促进区域社会经济可持续发展。本文首先阐述了国家地质公园的概念及理论基础,接着分析了国家地质公园现状及建设中存在的问题,最后提出了国家地质公园立法的若干建议。 展开更多
关键词 国家地质公园 地质遗迹 不法
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共犯论领域阶层思考的现实意义 被引量：8
18
作者 何庆仁 《华东政法大学学报》 CSSCI 北大核心 2018年第6期30-40,共11页
四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无,这一点在共犯论领域表现得尤为明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明,忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层性,将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理... 四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无,这一点在共犯论领域表现得尤为明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明,忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层性,将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理论内部的分歧则提供了质疑三阶层体系的阶层属性之契机,即构成要件符合性、违法性与有责性是检验犯罪的构造,而不是犯罪本身的构造,犯罪构造的阶层性应当是不法与罪责。对于共犯论以及大多数刑法教义学理论而言,决定性的阶层思考是不法与罪责,而不是重在如何认定犯罪的三阶层体系。 展开更多
关键词 共犯论 四要件 三阶层 不法 罪责 最小从属性
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刑法学:诸多名词概念亟待斟酌 被引量：8
19
作者 杨兴培 《法治研究》 2018年第2期51-63,共13页
中国刑法理论中经常有一些新概念、新观点、新理论,其基本来路未经必要的甄别,基本内涵并不清晰,甚至其语言表达也有违最基本的汉语逻辑惯例,由此产生诸多文字使用上的别扭,话语叙事上的混乱,理论表达上的吊诡等现象。这对于刑法学来说... 中国刑法理论中经常有一些新概念、新观点、新理论,其基本来路未经必要的甄别,基本内涵并不清晰,甚至其语言表达也有违最基本的汉语逻辑惯例,由此产生诸多文字使用上的别扭,话语叙事上的混乱,理论表达上的吊诡等现象。这对于刑法学来说并非小事,一旦以讹传讹,极有可能贻误后来者,兹事体大,不能不引发警惕。比如刑法教义学的教义两字命名是否合适?教义两字应作何解?定名教义的根据是什么?教义了什么?现有的"法益"一词不符合汉语的习惯用法,也没有确切的定义,不过是原先犯罪客体的翻版,是"新瓶"装了"旧酒",是在步犯罪客体理论的后尘。类似的理论还有行为的无价值和结果的无价值、不法和责任两要件理论、危险犯等,这些理论经不起证伪的质疑,不应让其继续闯荡中国的刑法江湖。 展开更多
关键词 刑法教义学 “法益” 行为负价值 结果负价值 不法 抽象危险犯 具体危险犯
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不法是客观的,责任是主观的?——对当下归属理论的一种质疑 被引量：6
20
作者 崔志伟 《法学家》 CSSCI 北大核心 2022年第1期156-171,196,共17页
“不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障... “不法是客观的,责任是主观的”之主张既无法合理应对“中立”帮助行为的可罚性问题以及行为人主观上存在特别认知的侵害情形,也不契合处罚不能犯未遂的司法现状。“先客观后主观”的审查顺序在自然科学上的合理基础不复存在,权利保障理念与不法的客观性间也不存在必然关联。客观优先的审查顺位的优势主要体现在程序法而非实体法。主客观二分法并不现实:“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂,主观要素缺位可能无法评价不法的有无,主观要素还能够影响到具体的不法类型判断以及行为危险的程度。主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动,至少在故意的作为犯中,客观归属论已名实难副。主客观二分式的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目,两者也不存在绝对的先后次序,主客观相结合的不法判断才更加贴合实际。因此,应当重新审视责任要素的范畴,故意、目的等要素实际上应归入构成要件的领域。否定客观不法论,“不法与责任的区分”才得以真正确立。 展开更多
关键词 不法 责任 客观归属 主观归属 故意的作为犯
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