司法过程中的法律发现及其方法论析 被引量：26

1

作者 刘治斌 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2006年第1期35-43,共9页

司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法... 司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。 展开更多

关键词 司法过程 法律发现 方法论 法律解释 法官 司法制度

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法律方法论体系的“逻辑”问题 被引量：17

2

作者 陈金钊 《政法论丛》 2008年第4期39-45,共7页

法律方法论体系属于实用法学中的基础理论问题。对其进行研究是建构法律方法论学科的逻辑基础。从司法的视角看,法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理以及支持这些方法的诸多法学原理构成了法律方法论体系。这一体系与过... 法律方法论体系属于实用法学中的基础理论问题。对其进行研究是建构法律方法论学科的逻辑基础。从司法的视角看,法律发现、法律解释、法律论证、价值衡量、法律推理以及支持这些方法的诸多法学原理构成了法律方法论体系。这一体系与过去建构在法律原理分析基础的法律运用有很多的区别,是一种开放性的法律方法体系,更能体现法律方法的艺术性。 展开更多

关键词 法律发现 法律解释 法律论证 利益衡量 法律推理

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法律发现与法律渊源 被引量：8

3

作者 郭忠 《天中学刊》 2007年第6期33-36,共4页

从方法论上看,法律发现可被认为是法律方法的一种,即法官应用法律的一种活动。法律发现和法律渊源有内在的联系,法律渊源的研究对法律发现具有重要意义。法律渊源的研究有助于在司法过程中克服法律的局限性,约束法官的自由裁量权力,增... 从方法论上看,法律发现可被认为是法律方法的一种,即法官应用法律的一种活动。法律发现和法律渊源有内在的联系,法律渊源的研究对法律发现具有重要意义。法律渊源的研究有助于在司法过程中克服法律的局限性,约束法官的自由裁量权力,增强司法结论的确定性。 展开更多

关键词 法律发现 法律渊源 法律方法

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法源话语及对法治的意义 被引量：8

4

作者 陈金钊 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2023年第1期21-40,共20页

实现法治不仅需要法律,还需要法源话语支持法治思维。对法源话语的概括可从法学、法律和法治三个维度进行。从我国现有的法源语用观察,法学角度的法源基本是从司法角度界定法律,目的是在结合论中嵌入逻辑因素,进而较为准确地描述法律实... 实现法治不仅需要法律,还需要法源话语支持法治思维。对法源话语的概括可从法学、法律和法治三个维度进行。从我国现有的法源语用观察,法学角度的法源基本是从司法角度界定法律,目的是在结合论中嵌入逻辑因素,进而较为准确地描述法律实施。作为法律话语的法源,是从立法角度统一法律形式,旨在将其他社会规范及价值等,以认可的方式推定为法。统一法源虽能保障法之权威,但注定是难以完成的任务。在辩思盛行的中国,需要把法源纳入法治话语系统,进而运用法源思维及法律方法塑造法治之法。作为法学话语的法律渊源,为法治思维的塑造提供了思路;作为法律话语的法源,为法治确定了法的范围;作为法治话语的法源,为重塑法治之法提供了思维及方法。 展开更多

关键词 法律渊源 法治话语 法治思维 法律方法 法律发现

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法律发现的立场变迁:从历史法学到概念法学 被引量：4

5

作者 张志文 《四川文理学院学报》 2013年第3期46-56,共11页

时下对于法律发现的理解基本上是从两个层面展开的:一是法的起源角度,二是从法律的适用过程。应该说,法律发现更早是从"立法"视角被阐述的,即法的产生角度。回溯历史法学到概念法学的流变,可以透视法律发现立场变迁的全过程,... 时下对于法律发现的理解基本上是从两个层面展开的:一是法的起源角度,二是从法律的适用过程。应该说,法律发现更早是从"立法"视角被阐述的,即法的产生角度。回溯历史法学到概念法学的流变,可以透视法律发现立场变迁的全过程,实现对法律发现理论的"全景式"理解。 展开更多

关键词 法律方法 法律发现 历史法学 概念法学

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行政诉讼疑难案件的处理方法——对105件法律适用类批复、答复的研究 被引量：4

6

作者 亓晓鹏 《行政法学研究》 CSSCI 北大核心 2015年第1期129-134,共6页

行政诉讼法律适用类批复、答复中的法律发现,主要集中在法律规范效力冲突与不确定法律概念解释两个方面。最高法院的规律性做法包括对行政机关的尊重、对一般性法理的依赖,以及支持下级法院避免地方干预。这体现了最高法院处理疑难案件... 行政诉讼法律适用类批复、答复中的法律发现,主要集中在法律规范效力冲突与不确定法律概念解释两个方面。最高法院的规律性做法包括对行政机关的尊重、对一般性法理的依赖,以及支持下级法院避免地方干预。这体现了最高法院处理疑难案件时的一种安全裁判观。 展开更多

关键词 疑难案件 法律发现 法律论证 安全裁判

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社会法学派的法律发现观及其启示 被引量：4

7

作者 张志文 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2012年第2期76-84,共9页

社会法学派的法律发现观主要从目的、利益与法律的"自由"发现、返回司法"实际"的法律发现、司法的实用性与规则的虚无性三个角度来诠释的。与其我们掩耳盗铃式"发现法律",不如坦白承认法官造法之于司法... 社会法学派的法律发现观主要从目的、利益与法律的"自由"发现、返回司法"实际"的法律发现、司法的实用性与规则的虚无性三个角度来诠释的。与其我们掩耳盗铃式"发现法律",不如坦白承认法官造法之于司法公正的意义。"发现"是"创造"的源泉,而"创造"是"发现"的延伸。 展开更多

关键词 法律发现 法律创造 社会法学

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法源概念的本土化重构 被引量：2

8

作者 吴冬兴 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2023年第1期41-57,共17页

法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。“据法裁判”是司法语境下的法治表征,法律渊源构成“据法裁判”之“法”的来源。因此,确定法律渊源的法源概念,应当被视为塑造“据法裁判”认同的法治话语。任何法治话语都是与特定法秩序... 法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。“据法裁判”是司法语境下的法治表征,法律渊源构成“据法裁判”之“法”的来源。因此,确定法律渊源的法源概念,应当被视为塑造“据法裁判”认同的法治话语。任何法治话语都是与特定法秩序相关联的、对特定法治实践的理论概括与反思促进。因应全面依法治国实践和中国特色法治话语建构的法源概念,应当以获致法理共识为目标,超越概念争议和功用定义,进而以形成性质定义之方式,有效彰显本土法治价值观,并就我国法治建设的现实问题给出有力回应。在具体构造上,法源概念应以“良法善治”为价值依归,将“效力”作为法源的类型要素而非概念要素,最终生成“包含权威性规范命题的事实”这一法理内涵。 展开更多

关键词 法治话语 法律渊源 法律获取 良法善治 规范命题

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孟德斯鸠的法律发现观及其司法启示 被引量：3

9

作者 赵玉增 《山东大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2014年第2期80-87,共8页

站在法律发现的视角,孟德斯鸠《论法的精神》一书,主要从法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等"法的精神"诸方面,阐释了立法意义上的法律发现,但在揭示&qu... 站在法律发现的视角,孟德斯鸠《论法的精神》一书,主要从法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等"法的精神"诸方面,阐释了立法意义上的法律发现,但在揭示"法律和它所规定的事物秩序的关系"时,第一次探讨了司法意义上的法律发现,为我们今天研究法律发现提供了一些积极的启示,如法官判案需要进行法律发现,法律发现应主要在现行有效法的体系内进行,利益是处理法律发现之规范冲突时的主要考量等。当然,受时代所限,其对法律发现的认识也不无缺憾。 展开更多

关键词 孟德斯鸠 法律发现 立法视角 司法立场 启示

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法律发现的原则剖析 被引量：2

10

作者 张志文 《沈阳工业大学学报（社会科学版）》 2014年第3期273-278,共6页

在法官看来,法律渊源不能停留在仅是各种法律集合体的静止状态,其方法论意义只有与法律发现相结合才能被彰显。于是,司法立场的法律渊源成为法官寻找裁判纠纷规则的"仓库"。法官在法律渊源中发现法律时要遵循以下几个原则:正... 在法官看来,法律渊源不能停留在仅是各种法律集合体的静止状态,其方法论意义只有与法律发现相结合才能被彰显。于是,司法立场的法律渊源成为法官寻找裁判纠纷规则的"仓库"。法官在法律渊源中发现法律时要遵循以下几个原则:正式法律渊源优于非正式法律渊源;规则优于原则;下位法优于上位法;特别法优于一般法。 展开更多

关键词 法律发现 法律渊源 法律方法 自由裁量权

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论“立法”立场的法律发现——以历史法学为切入点 被引量：2

11

作者 张志文 《重庆理工大学学报（社会科学）》 CAS 2014年第2期61-69,共9页

在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,二是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。为此,以历史法学为切入点详细剖析立法立场的法律发现观的产生背景、... 在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,二是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。为此,以历史法学为切入点详细剖析立法立场的法律发现观的产生背景、观点及其影响,进而期待对该理论有个"全景式"理解。 展开更多

关键词 法律发现 历史法学 法律方法 立法立场

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自然法学派的法律发现观及启示 被引量：1

12

作者 张志文 《山西农业大学学报（社会科学版）》 2014年第10期993-998,共6页

在自然法学看来,法律是理性的体现。法律只能加以发现,不可以以人为的方式进行创造。这种发现法律的观点显然是基于立法的视角。在法学实践品性的观照下,这种法律发现观已然失去了"市场"。不过,司法视角下的法律发现观依然没... 在自然法学看来,法律是理性的体现。法律只能加以发现,不可以以人为的方式进行创造。这种发现法律的观点显然是基于立法的视角。在法学实践品性的观照下,这种法律发现观已然失去了"市场"。不过,司法视角下的法律发现观依然没有放弃对"理性"的追逐。 展开更多

关键词 自然法学派 法律发现 法律方法 司法

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分析实证法学的司法观及其哲学基础 被引量：1

13

作者 张志文 峥嵘 《河南工业大学学报（社会科学版）》 2014年第1期76-86,共11页

分析实证法学的研究对象为实在法。对法律科学性与逻辑自足性的追逐成为这一学派的落脚点。在此观照下,分析实证法学的司法观透露出对规则的恪守以及对发现法律的坚持。这种司法观缘于"应然"与"实然"的界分、实证... 分析实证法学的研究对象为实在法。对法律科学性与逻辑自足性的追逐成为这一学派的落脚点。在此观照下,分析实证法学的司法观透露出对规则的恪守以及对发现法律的坚持。这种司法观缘于"应然"与"实然"的界分、实证哲学的影响和功利主义的刺激。对于我们而言,恪守而不是漠视规则,发现而不是创造法律应是司法活动中法官的当选策略。 展开更多

关键词 分析实证法学 司法观 规则 法律发现 法律方法

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法律发现的场域厘定 被引量：1

14

作者 张志文 《河南科技大学学报（社会科学版）》 2014年第1期91-97,共7页

法律发现的场域是法律渊源。法律渊源只有与法律发现相结合才能彰显它的方法论意义。然而,对于法律渊源的认识,学界存在含义不清、定位不明的状况。所以我们需要对国内外法律渊源研究现状进行梳理,分析其方法论意义,并对我国当下法律渊... 法律发现的场域是法律渊源。法律渊源只有与法律发现相结合才能彰显它的方法论意义。然而,对于法律渊源的认识,学界存在含义不清、定位不明的状况。所以我们需要对国内外法律渊源研究现状进行梳理,分析其方法论意义,并对我国当下法律渊源表现样态进行厘定。 展开更多

关键词 法律发现 法律渊源 法律方法 法官

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实用主义法学的法律发现观及启示 被引量：1

15

作者 张志文 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2013年第5期73-82,共10页

在司法审判中,实用主义法学始终奉行的是"效用"理念。具体来说,以"逻辑"传递着对发现法律的尊重;以"经验"护佑着对创造法律的追求。具体司法策略主要有四点:重视个案权衡而不否定系统司法的整体考量;看... 在司法审判中,实用主义法学始终奉行的是"效用"理念。具体来说,以"逻辑"传递着对发现法律的尊重;以"经验"护佑着对创造法律的追求。具体司法策略主要有四点:重视个案权衡而不否定系统司法的整体考量;看重判案结果而不偏执其中的目标选择;主张经验当家而不背离抽象法律原则的取向分析;尊重形式主义但不屈尊为"替补"的心态把握。 展开更多

关键词 实用主义法学 法律发现 创造法律 启示

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“立法”立场的法律发现——以历史法学为切入点

16

作者 张志文 《赣南师范学院学报》 2013年第2期60-67,共8页

在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,另外是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。以历史法学为切入点,剖析立法立场的法律发现观的产生背景、观点及... 在对法律发现的理解上,主要有两种观点:一是从法的起源角度,另外是从法的适用的角度。目前,学界则更多是从司法视角去透视法律发现理论,立法立场的法律发现观鲜有提及。以历史法学为切入点,剖析立法立场的法律发现观的产生背景、观点及其影响,期待对该理论有个"全景式"理解。 展开更多

关键词 法律发现 历史法学 法律方法 立法立场

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法律发现的“前世”与“今生”——以历史法学到概念法学的变迁为线索

17

作者 张志文 《唐山师范学院学报》 2013年第6期76-84,共9页

历史法学代表人物萨维尼倡导"法是民族精神的体现",致力于拉近法律与社会生活之间的关系。历史法学所力主的"法是被发现"主要是从法的产生角度也即立法立场来分析的。作为历史法学派的延续之一,概念法学倾向于构建... 历史法学代表人物萨维尼倡导"法是民族精神的体现",致力于拉近法律与社会生活之间的关系。历史法学所力主的"法是被发现"主要是从法的产生角度也即立法立场来分析的。作为历史法学派的延续之一,概念法学倾向于构建严谨的能够涵摄社会生活各个方面的法律体系。在它的视域中,法官只需从法律体系中发现法律即可完成对案件的判断,从而将司法者囚禁在了概念的城堡里。这种理论上的幻想遭到耶林等社会法学者的批判也在情理之中了。 展开更多

关键词 法律方法 法律发现 历史法学 概念法学

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司法考试的价值及其限度——法律思维的视角 被引量：1

18

作者 孙光宁 《北京政法职业学院学报》 2007年第3期32-36,共5页

法律思维对法律职业群体有着重大意义,法律方法论意义上的法律思维具有较强的实践性,是我们应当重视的。从这个视角可以更加准确地分析司法考试制度的价值及其局限,具体可以从客观题和主观题两个层面展开。由以上的分析可以给司法考试... 法律思维对法律职业群体有着重大意义,法律方法论意义上的法律思维具有较强的实践性,是我们应当重视的。从这个视角可以更加准确地分析司法考试制度的价值及其局限,具体可以从客观题和主观题两个层面展开。由以上的分析可以给司法考试以及法学教育等方面以有益的结论。 展开更多

关键词 司法考试 法律思维 法律解释 法律推理 法律发现

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