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“推定”和“视为”之语词解读?——以我国现行民事法律规范为样本 被引量：55
1
作者 张海燕 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2012年第3期104-116,共13页
立法层面观察,"推定"和"视为"语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而,以我国现行民事法律规范为样本进行分析,却发现"推定"和"视为&q... 立法层面观察,"推定"和"视为"语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而,以我国现行民事法律规范为样本进行分析,却发现"推定"和"视为"语词并非与法律推定和法律拟制相对应:"推定"大多表达法律推定,但也表达法律拟制和注意规定;"视为"大多表达法律拟制,但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于"推定"和"视为"语词的解读困境。因此,应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上,用统一、明确的语词进行相应的制度表达。 展开更多
关键词 “推定” “视为” 法律推定 法律拟制 注意规定
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拟制犯罪和拟制刑事责任--法人犯罪否定论之回归 被引量：49
2
作者 张克文 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2009年第3期39-58,共20页
在表面扩张的背后,法人刑事责任始终无法摆脱其内在的矛盾与危机,随着团体责任不良后果的充分显现,美国近年来的法人犯罪执法策略明显向传统的个人责任回归。法人犯罪事实上是自然人个人犯罪,法人的本质只是一种法律拟制,法人犯罪和法... 在表面扩张的背后,法人刑事责任始终无法摆脱其内在的矛盾与危机,随着团体责任不良后果的充分显现,美国近年来的法人犯罪执法策略明显向传统的个人责任回归。法人犯罪事实上是自然人个人犯罪,法人的本质只是一种法律拟制,法人犯罪和法人刑事责任的实质是自然人个人犯罪和个人刑事责任对法人的归属,是一种拟制犯罪和拟制刑事责任。法人刑事责任应坚持传统的个人责任主义原则,拟制主体实定化的倾向是法人刑事责任赖以存在的现实基础。 展开更多
关键词 责任主义 代理行为 法人本质 法律拟制
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法典化语用及其意义 被引量：44
3
作者 陈金钊 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2021年第11期2-16,共15页
法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本,人们对法典寄予厚望。然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察,要在历史与现... 法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本,人们对法典寄予厚望。然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察,要在历史与现实交融的语境中展开。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义,也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。虽然法典化对完善法律文本有重要意义,但这不是法学研究的重点。仅就立法立场探究法典化是不全面的,解法典化及其意义阐释,事关法典的命运,始终是法学研究的重点以及法治实现的难点。 展开更多
关键词 法典化 反法典化 解法典化 再法典化 法律拟制
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刑法分则中注意规定与法律拟制的区分 被引量：34
4
作者 陈洪兵 《南京农业大学学报（社会科学版）》 CSSCI 2010年第3期70-79,共10页
注意规定是将原本符合基本规定的行为,提示性地规定按照基本规定处理,并不改变基本规定的内容,故相当于路径指引的"超链接",而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形;刑法分则... 注意规定是将原本符合基本规定的行为,提示性地规定按照基本规定处理,并不改变基本规定的内容,故相当于路径指引的"超链接",而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形;刑法分则中关于"明知"、"以共犯论处"、"以强奸论处"、"妨害公务罪论处"、以贪污贿赂论处、数罪并罚等规定属于注意规定;第382条第2款属于注意规定;以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制;第267条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制;第196条第3款、第362条的规定既是注意规定,又是法律拟制。 展开更多
关键词 刑法分则 注意规定 法律拟制 适用条件
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盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案(八)》第39条的规定为视角 被引量：29
5
作者 李振林 《西南政法大学学报》 2011年第3期36-45,共10页
我国刑法中存在不少法律拟制规定,其出现的根本缘由在于立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。将特殊盗窃归为盗窃罪的牵强与异常,以及立法者基于某种社会特定需要将严厉惩治和打击盗窃行为的政策和意图... 我国刑法中存在不少法律拟制规定,其出现的根本缘由在于立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。将特殊盗窃归为盗窃罪的牵强与异常,以及立法者基于某种社会特定需要将严厉惩治和打击盗窃行为的政策和意图注入刑法使得特殊盗窃犯罪化等,正是《刑法修正案(八)》第39条对特殊盗窃行为的定性中存在法律拟制的根据所在。然而,法律拟制天生存在着不合理性与不公正性,如忽视了刑法的人权保障机能、有悖于实质正义与主客观相一致的原则等,因此,必须在罪刑法定原则的界域内对修正案规定的特殊盗窃进行严格的解释或限定。 展开更多
关键词 法律拟制 入户盗窃 携带凶器盗窃 扒窃
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不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起 被引量：28
6
作者 高艳东 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2017年第1期68-88,共21页
快播案的背后,反映了学理上不限制不纯正不作为犯的边界,导致司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日,总则没有设立原则处罚不作为的拟制规定,重罪法条是以行为危险为核心。因... 快播案的背后,反映了学理上不限制不纯正不作为犯的边界,导致司法实践中滥用不纯正不作为犯、脱离实行行为而只根据法益保护需要定罪。中国的立法模式不同于德日,总则没有设立原则处罚不作为的拟制规定,重罪法条是以行为危险为核心。因而,以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为犯,违反罪刑法定原则。考虑到中国文化给定了一些重罪的作为形象,立法者也预设了重罪的作为性质,应当否认重罪存在不纯正不作为犯,把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯。 展开更多
关键词 法益保护 行为危险 以刑制罪 拟制规定 传播淫秽物品牟利罪
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法律拟制的哲学基础 被引量：26
7
作者 谢潇 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2018年第1期91-112,共22页
在传统的"事实—虚构"二分法法学叙事中,法律拟制常常被视为法律上的虚构,而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后,纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源... 在传统的"事实—虚构"二分法法学叙事中,法律拟制常常被视为法律上的虚构,而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后,纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源,回应了法律拟制问题。拟制哲学可以成为法律拟制的哲学基础。依据拟制哲学,法律拟制并非纯粹虚构,其毋宁是法律的本质属性。在拟制哲学的视野下,法律天然具有拟制属性,而通常所言之法律拟制,则系具有实践价值的类推。 展开更多
关键词 法律拟制 经验主义怀疑论 康德哲学 拟制哲学 类推 纯粹法学 论题学法学 类型理论
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论法律拟制、法律虚拟与制度修辞 被引量：25
8
作者 谢晖 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2016年第5期3-24,共22页
法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念... 法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件。 展开更多
关键词 法律拟制 法律虚拟 制度修辞
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论不可反驳的推定 被引量：24
9
作者 张海燕 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2013年第5期66-72,共7页
我国学界普遍认为推定建基于基础事实和推定事实之间的高概率联系,故所有推定均可被反驳。该论断仅适用于事实推定。法律推定的创设基础除概率外还存在诸如避免诉讼僵局和追求程序便利等与概率无涉的因素,这决定了不可反驳的推定存在于... 我国学界普遍认为推定建基于基础事实和推定事实之间的高概率联系,故所有推定均可被反驳。该论断仅适用于事实推定。法律推定的创设基础除概率外还存在诸如避免诉讼僵局和追求程序便利等与概率无涉的因素,这决定了不可反驳的推定存在于法律推定领域。不可反驳的推定与法律拟制在外显状态上都具有事实的不可反驳性,但两者所含的不可反驳的事实却存在性质上的根本区别。不可反驳的推定在我国民事领域主要适用于对主体内心意思和标的物客观属性的推定。在语言表达上,应当尽可能通过"推定"语词表达法律推定,并以有无"除非受推定不利影响的一方当事人能够证明推定事实不存在"这一语言范式区分可以反驳的法律推定和不可反驳的法律推定。 展开更多
关键词 推定 事实推定 法律推定 不可反驳的推定 法律拟制
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人工智能主体资格及创作物权利归属研究——以法律拟制为视角 被引量：18
10
作者 刘强 徐芃 《武陵学刊》 2018年第2期73-80,共8页
随着技术的进步,人工智能已经从作品创作的辅助工具发展出独立创作的能力,可以不再依赖于程序设计者而生成创作物。在人工智能主体资格及权利归属方面,应当从保守路径转变为激进路径,将人工智能拟制为权利主体,并由其享有创作物著作权... 随着技术的进步,人工智能已经从作品创作的辅助工具发展出独立创作的能力,可以不再依赖于程序设计者而生成创作物。在人工智能主体资格及权利归属方面,应当从保守路径转变为激进路径,将人工智能拟制为权利主体,并由其享有创作物著作权。应当对人工智能财产权利进行保障和合理分配,明确人工智能创作行为承担责任的条件,通过双重主体参与制实现权利义务的统一协调,从而促进人工智能的发展。 展开更多
关键词 人工智能 著作权 主体 法律拟制 创作物
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房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象 被引量：17
11
作者 高圣平 严之 《烟台大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2012年第1期7-14,27,共9页
在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵... 在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押,共同担保主债务的履行。房地分别抵押时,各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权,就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权,但在实现抵押权时,应依《物权法》第146、147条的规定,就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价,各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。 展开更多
关键词 房地一致原则 建筑物抵押权 建设用地使用权抵押权 法定抵押权 视为 法律拟制
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遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化 被引量：17
12
作者 李洪祥 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2012年第5期54-62,共9页
从民法制度的发展与流变过程中可以看出,遗产归扣制度是一项历史悠久且饱含社会价值的法律制度。但是,我国现行法律尚未对其做出明确的规定。遗产归扣制度是法律拟制理论在立法中的运用,该理论完好地维护了家庭伦理关系,解决了整体性正... 从民法制度的发展与流变过程中可以看出,遗产归扣制度是一项历史悠久且饱含社会价值的法律制度。但是,我国现行法律尚未对其做出明确的规定。遗产归扣制度是法律拟制理论在立法中的运用,该理论完好地维护了家庭伦理关系,解决了整体性正义和个人自由之间的冲突。它的伦理性与我国婚姻家庭法的价值理念和社会现实有着极高的切合性,完全可以依我国民众的生活习惯和生活实际在继承立法中进行本土化改造后予以移植。 展开更多
关键词 遗产归扣 伦理关系 法律拟制 特种赠与 立法移植
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“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释——《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条评析 被引量：16
13
作者 叶良芳 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2016年第8期24-33,156-157,共10页
"两高"最新贪贿案件司法解释第13条针对如何认定"为他人谋取利益"确立了四条规则,从而在相当程度上解决了长期困扰实践的司法难题。然而,该条解释本身却是一种实用主义立场的结果。考虑到我国法治社会构建的现实状... "两高"最新贪贿案件司法解释第13条针对如何认定"为他人谋取利益"确立了四条规则,从而在相当程度上解决了长期困扰实践的司法难题。然而,该条解释本身却是一种实用主义立场的结果。考虑到我国法治社会构建的现实状况,对于刑法解释,应当坚持法条主义、规则主义的严格立场。 展开更多
关键词 为他人谋取利益 利用职务便利 法条主义 实用主义 法律拟制
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法律拟制的语义内涵及规范构造 被引量：14
14
作者 赵春玉 《思想战线》 CSSCI 北大核心 2016年第5期167-172,共6页
法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用"视为""以……论""... 法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用"视为""以……论""依照……定罪处罚"等具有扩张性的表述方式规定法律拟制,但仅仅通过形式判断,还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法,应当从规范意义上理解法律拟制,并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。 展开更多
关键词 法律拟制 司法拟制 类型化 规范构造
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刑法中的法律拟制与注意规定区分新论 被引量：14
15
作者 刘宪权 李振林 《北京社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第3期99-105,共7页
刑法中的法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足的作用,存在构成形式上的一致性;同时,它们所规定的内容与基本规定的关系、适用条件以及功能等方面均存在较大差异。通过总结和反思一些学者归纳的区分方法,根据刑法中法律拟制与注意规... 刑法中的法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足的作用,存在构成形式上的一致性;同时,它们所规定的内容与基本规定的关系、适用条件以及功能等方面均存在较大差异。通过总结和反思一些学者归纳的区分方法,根据刑法中法律拟制与注意规定的联系和区别,可以综合三种较为妥适的方法:在某条款不存在与存在情况下所得出的结论是否相同、法条所蕴涵的立法意图,以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性,以准确区分刑法中的法律拟制与注意规定条款。 展开更多
关键词 法律拟制 注意规定 立法意图 普遍适用性
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论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据 被引量：13
16
作者 夏尊文 《行政与法》 2014年第8期112-116,共5页
我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际,但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证,我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通... 我国司法实务对盗窃网络游戏虚拟财产的行为存在较大的分歧。其中的盗窃罪定性较为切合实际,但说理并不充分。网络游戏虚拟财产在本质上是一种债权凭证,我国法律将作为债权凭证的纸币拟制为物的先例说明完全可以将虚拟财产归入《民法通则》、《刑法》、《继承法》所规定的"其他财产"以及《物权法》所规定的"其他动产"之列。据此,盗窃网络游戏虚拟财产构成犯罪的,同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名,属于想象竞合,可择一重罪处断。 展开更多
关键词 网络游戏虚拟财产 司法实务 债权凭证 法律拟制 法律适用取向
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法律拟制及其刑法视域的中国检讨 被引量：11
17
作者 邵栋豪 《刑法论丛》 CSSCI 2009年第1期126-151,共26页
广泛存在于各部门法的法律拟制,是法学研究中的薄弱环节,目前学界对于法律拟制尚存诸多误解。法律拟制的发展史其实就是历史法学派、实证法学派以及新自然法学派的论争史,也是一部越来越重视基本人权的历史。我国刑法中部分拟制条款违... 广泛存在于各部门法的法律拟制,是法学研究中的薄弱环节,目前学界对于法律拟制尚存诸多误解。法律拟制的发展史其实就是历史法学派、实证法学派以及新自然法学派的论争史,也是一部越来越重视基本人权的历史。我国刑法中部分拟制条款违背了法律拟制的本质,未来刑法立法应寻求人权价值的回归。 展开更多
关键词 法律拟制 事实改变 人权保障 内在价值
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论法律拟制思维在刑法中的重要性 被引量：12
18
作者 郑超 《西南政法大学学报》 2011年第6期20-28,共9页
刑法中存在普遍的"有意将不同者等同视之"的"法律拟制"现象,这种"以假为真"的作法并不必然与刑法的基本原则相违背,而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以,对刑法... 刑法中存在普遍的"有意将不同者等同视之"的"法律拟制"现象,这种"以假为真"的作法并不必然与刑法的基本原则相违背,而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以,对刑法中拟制现象的研究不能仅限于"刑法的拟制性规定",而应该以"法律拟制"本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。 展开更多
关键词 刑法规范 拟制 法律拟制
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论转化型抢劫罪的既遂与未遂形态——从法律拟制的视角 被引量：9
19
作者 龙洋 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2009年第6期110-114,共5页
法律拟制作为法律上的一种决断性虚构,立法规定的目的是为了解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题,它的存在有其内在的根据。刑法第269条转化型抢劫罪存有未遂形态,既是基于法律拟制规定的逻辑结论,同时也有其同罪同罚、罪... 法律拟制作为法律上的一种决断性虚构,立法规定的目的是为了解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题,它的存在有其内在的根据。刑法第269条转化型抢劫罪存有未遂形态,既是基于法律拟制规定的逻辑结论,同时也有其同罪同罚、罪责刑均衡的必然性和正当性要求,否定转化型抢劫罪未遂形态的存在,将戕害刑罚的公正性。作为抢劫罪的特殊形式,转化型抢劫罪既遂未遂的界定应采用普通抢劫罪的标准,并结合不同情节作出准确的判断。 展开更多
关键词 转化型抢劫罪 法律拟制 未遂
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对刑法中法律拟制正当性质疑之辨析 被引量：11
20
作者 李振林 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2015年第6期82-90,共9页
学者对刑法中法律拟制的"正当性"提出了各种质疑,但法律拟制绝非学界所批判的那般一无是处或不可容忍。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能,但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定形式侧面的要求,也不... 学者对刑法中法律拟制的"正当性"提出了各种质疑,但法律拟制绝非学界所批判的那般一无是处或不可容忍。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能,但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定形式侧面的要求,也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系,其与基本规定的构成要件并行不悖。刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时,也确实会产生违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则,以及导致司法实践的混乱等"威胁",但这些"威胁"实际上均是因不恰当地设置法律拟制所致。我们应当认识到,法律拟制是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求,才导致某些法律拟制设置得不合理。 展开更多
关键词 法律拟制 正当性 罪刑均衡 罪刑法定 刑法机能
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