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法律移植的理论与实践 被引量：56
1
作者 信春鹰 《北方法学》 2007年第3期5-13,共9页
近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使... 近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。 展开更多
关键词 法律移植 立法成本 法律秩序
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反不正当竞争法属性的新定位 一个结构性的视角 被引量：52
2
作者 张占江 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2020年第1期183-205,共23页
有关反不正当竞争法(反法)民法与经济法(竞争法)属性的定位,一直存在着明显的结构性错位与失衡。要最大程度保护竞争自由,就必须突破部门法思维的局限,将反法定位为正确的民法理念、技术支撑下的竞争法制度构造;以民事利益作为反法的基... 有关反不正当竞争法(反法)民法与经济法(竞争法)属性的定位,一直存在着明显的结构性错位与失衡。要最大程度保护竞争自由,就必须突破部门法思维的局限,将反法定位为正确的民法理念、技术支撑下的竞争法制度构造;以民事利益作为反法的基本法益,在利益侵害式侵权认定范式的基础上,围绕竞争秩序的保护,建立不正当性认定的标准和方法。就内在机理而言,反法将私法自治融入竞争秩序建构的内在逻辑,从根本上确立了两种属性的结构性关联,使其成为二者"关联交错的场合"。当越来越多地强调抑制政府干预而扩大行为自由时,反法的侵权法色彩逐渐"隐去",竞争法属性日益"凸显"。 展开更多
关键词 权益区分 行为自由 侵权法 竞争法 竞争秩序
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民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建 被引量：38
3
作者 黄忠 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第9期62-73,共12页
公法规范与私法规范的协调是民事立法与司法中的一项重要议题。协调好公、私法规范不仅需要具体制度的构建,更需观念更新。绝对化的公、私法二元论认识割裂了公法与私法的关联,而且还会制造公法与私法的抵牾。公法优位论的认识虽可实现... 公法规范与私法规范的协调是民事立法与司法中的一项重要议题。协调好公、私法规范不仅需要具体制度的构建,更需观念更新。绝对化的公、私法二元论认识割裂了公法与私法的关联,而且还会制造公法与私法的抵牾。公法优位论的认识虽可实现部门法律间的一致性,并在一定程度上契合了个人独立责任的法理念,但却不合中国国情,且易损害基本权利的实现。法秩序的统一不能做机械理解,而应基于宪法价值的原点,以实质法秩序之统一的角度进行把握,并在宪法价值以及立法目的范围内,容忍公法判断与私法判断之间所可能出现的差异。《民法总则》第153条在体系上有缺失,在价值上也与中国国情不符,未来民法典应当引入实质法秩序观念,确立协调公私法关系的基本原则。 展开更多
关键词 公法优位 私法优位 法律一致性 法秩序 比例原则
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论民间法结构于正式秩序的方式 被引量：38
4
作者 谢晖 《政法论坛》 CSSCI 北大核心 2016年第1期11-29,共19页
通常认为,作为非正式制度的民间法,只对人们交往的非正式秩序发生作用。但民间法作为国家法制订的社会渊源之一,被纳入国家正式法律秩序,也有利于其作用的发挥。那么,民间法结构于正式秩序的方式有哪些?主要有五种,即通过主体自治的权... 通常认为,作为非正式制度的民间法,只对人们交往的非正式秩序发生作用。但民间法作为国家法制订的社会渊源之一,被纳入国家正式法律秩序,也有利于其作用的发挥。那么,民间法结构于正式秩序的方式有哪些?主要有五种,即通过主体自治的权利表达(运用)和权利推定;国家立法的认可和授权;地方立法及其变通;通过法律渊源的法律执行(行政和司法)以及通过契约合作的公共交往。 展开更多
关键词 民间法 正式秩序 权利推定 法律渊源 契约合作
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基层治理的法治秩序与生成路径 被引量：36
5
作者 梁平 冯兆蕙 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2017年第6期123-131,共9页
法治秩序是与现实社会紧密结合的、动态的现时状态,法律规范的"合社会性"与社会运行的"合法律性"的有机结合,是法治秩序的理论"两翼"。法治秩序的生成,在于社会事实中"价值"被法律规范所吸纳,... 法治秩序是与现实社会紧密结合的、动态的现时状态,法律规范的"合社会性"与社会运行的"合法律性"的有机结合,是法治秩序的理论"两翼"。法治秩序的生成,在于社会事实中"价值"被法律规范所吸纳,然后反作用于社会,进而达致法律规范的普适性与法律适用的统一性。当代中国法治秩序的生成面临着基层乡土性、法律悬浮化、"互联网+"时代等多重挑战,法律体系建成后,应当逐步由秩序建构向自发生成转型,大力培育社会组织并对民众进行公民精神塑造,通过秩序维系所需的"价值"内核的凝聚和融合,最终形成自治自主、多元互依的扁平化社会结构,进而生成契约化的基层法治秩序。 展开更多
关键词 法治 秩序 基层治理 价值 公民精神
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粗放和精细:论立法技术的秩序建构路径 被引量：32
6
作者 王起超 《河北法学》 CSSCI 北大核心 2021年第5期171-185,共15页
"宜粗不宜细"在我国立法实践中作为一种权宜之计而出现,在经验视角中粗放和精细的区分常常从法律文本的角度展开,其区分标准取决于立法者意欲通过立法活动建构一种框架型还是精密型的法律秩序。通过对立法数据的统计能够发现... "宜粗不宜细"在我国立法实践中作为一种权宜之计而出现,在经验视角中粗放和精细的区分常常从法律文本的角度展开,其区分标准取决于立法者意欲通过立法活动建构一种框架型还是精密型的法律秩序。通过对立法数据的统计能够发现,在整体视野下三十年来我国法律文本的条文和篇幅均呈现增长之势,立法技术所建构的框架型法律秩序在数量上多于精密型秩序,但精密型秩序在法律实践中则更为频繁地被适用;而在具体法律视角中,精细型技术细致地雕刻着精细型秩序。从理论的视角观察,两种立法技术的适用阶段各有不同:粗放型技术所进行的秩序建构本质乃是较大规模的法律移植,并在某部具体法律产生的初期发挥作用;而精细型技术的实质是伴随着社会精细化的动态过程而进行的对秩序的完善。在选择法律技术时,应当在不同层面考虑国家发展趋势与需求、法律的发展阶段和修改成本等因素。而当我们对立法技术进行反思时,发现精细型立法技术并非主张法律万能论。 展开更多
关键词 立法技术 法律秩序 立法精细化 粗放型立法 “立法宜粗不宜细”
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法治秩序的社会之维 被引量：32
7
作者 庞正 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2016年第1期3-15,共13页
单凭国家立法展开的法治实践对社会秩序化需求的满足具有不可克服的天然局限性,主要包括国家立法在内容上的限度和调整机制的滞后两大方面。因此国家立法不能否定和完全替代社会自我生成秩序的能力。社会组织是社会自我秩序化的现实践行... 单凭国家立法展开的法治实践对社会秩序化需求的满足具有不可克服的天然局限性,主要包括国家立法在内容上的限度和调整机制的滞后两大方面。因此国家立法不能否定和完全替代社会自我生成秩序的能力。社会组织是社会自我秩序化的现实践行者,它在自我内部追求理性行动和组织秩序,同时在外部为国家与社会的交互作用提供良性且有效的机制,进而缔造出健康而非压制的社会秩序。中国法治成长的真正本土资源来自于市场经济条件下社会主体的经济交往活动和社会组织的自治行动,其最直接的资源载体就是由各类社会组织缔造的非正式制度。以社会组织为主体充分发挥社会自我秩序化功能,是法治秩序实现的有效路径,也是弥补我国政府推进型法治的动力单一性缺陷的必要选择。 展开更多
关键词 法治 秩序 社会 社会组织
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论法的安定性原则 被引量：25
8
作者 戴建华 《法学评论》 CSSCI 北大核心 2020年第5期41-46,共6页
法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求,是法治国原则的核心内容,包括法律关系或法律状态之安定性和法律所规定的权利义务之安定性两个方面。法的安定性之根本在于国家行为的安定性,要求法律规则具备明确性、稳定性、权威性和公信力... 法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求,是法治国原则的核心内容,包括法律关系或法律状态之安定性和法律所规定的权利义务之安定性两个方面。法的安定性之根本在于国家行为的安定性,要求法律规则具备明确性、稳定性、权威性和公信力,彰显着法律的秩序价值和公民基本权利保障。准确理解和适用法的安定性原则,对于破解现实中改革创新与法治的关系、基本权利保护以及树立法治权威等重大法治问题,具有无可替代的重要意义。 展开更多
关键词 安定性原则 法律价值 秩序 基本权利
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以“法治认同”替代“法律信仰”——兼对“法律不能信仰”论题的补充性研究 被引量：21
9
作者 李春明 王金祥 《山东大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2008年第6期103-109,共7页
法律信仰不适应中国,我们应该用"法治认同"代替它。法治认同内含着对主体价值的尊重和权利的维护,它适应了中国公众法治素质的实际状况,有利于对中国法治发展过程的曲折性和长期性保持理性的认识。"法治认同"尤其... 法律信仰不适应中国,我们应该用"法治认同"代替它。法治认同内含着对主体价值的尊重和权利的维护,它适应了中国公众法治素质的实际状况,有利于对中国法治发展过程的曲折性和长期性保持理性的认识。"法治认同"尤其要求当权者对法律的遵守和服从,有利于实现认同主体的普遍性;它为对抗现实生活中的"恶法亦法",提供了理论上的有力支撑。市场经济对法治认同的形成,有决定性作用;对人们正当利益的承认和维护,是法治认同形成的现实基础;政治的秩序性、民主性、合法性,与法治认同的形成密切相关。 展开更多
关键词 法律信仰 法治认同 良法 市场经济 秩序 民主 合法性 利益
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制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序 被引量：13
10
作者 喻中 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2001年第5期39-43,共5页
制定法是一种规则 ,习惯法也是一种规则。在制定法与习惯法之间 ,还存在着第三种规则 ,即本文所讨论的潜规则。潜规则是一种值得认真对待的另类规则 ,因为它也代表了一种实际存在的另类秩序。
关键词 制定法 习惯法 秩序 代表 潜规则 对待 实际 阅读 另类
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国际私法中法律规避问题的再思考 被引量：20
11
作者 周江 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2007年第4期152-158,共7页
法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个... 法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合。并且法律规避行为不属于法律行为的范畴,其法律效力也无从谈起。目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡。在取消禁止法律规避制度后,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定。 展开更多
关键词 法律规避 公共秩序保留 国际私法
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法律·秩序·美 被引量：18
12
作者 吕世伦 邓少岭 《法律科学》 CSSCI 北大核心 2002年第2期3-12,共10页
秩序与和谐既是法律基本的属性和价值 ,又是古典美的基本特征 ,所以 ,法律也有其秩序之美。周朝的礼法是这个方面的一个突出例子。
关键词 法学研究 法律秩序 礼制秩序 美申论
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法治的实质:自由与秩序的动态平衡 被引量：16
13
作者 陈福胜 《求是学刊》 CSSCI 北大核心 2004年第5期75-80,共6页
人是自由的存在物 ,也是遵循规则的存在物。自由和秩序的需求源于人类本性 ,人的个体性彰显为自由 ,人的社会性体现为秩序。法治是法律运行良好的“法大于权”的生活方式 ,法治的核心价值是自由 ,法治的基础价值是秩序。法治的自由与秩... 人是自由的存在物 ,也是遵循规则的存在物。自由和秩序的需求源于人类本性 ,人的个体性彰显为自由 ,人的社会性体现为秩序。法治是法律运行良好的“法大于权”的生活方式 ,法治的核心价值是自由 ,法治的基础价值是秩序。法治的自由与秩序价值难以在静态中达到平衡 。 展开更多
关键词 法治 自由 秩序
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以安全为中心的法律价值冲突及关系架构 被引量：18
14
作者 张洪波 《南京社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第9期89-95,共7页
现代社会对风险的无助使得安全议题进一步得以彰显,该议题的解决必须回归法律的安全屏障设计,法律的制度性安排必须凸显法律安全价值的核心地位,体现出行动主体追求各种利益时的安全性需求,能为主体提供充分的安全感。安全价值和秩序、... 现代社会对风险的无助使得安全议题进一步得以彰显,该议题的解决必须回归法律的安全屏障设计,法律的制度性安排必须凸显法律安全价值的核心地位,体现出行动主体追求各种利益时的安全性需求,能为主体提供充分的安全感。安全价值和秩序、自由、正义、效率等价值的冲突有多重表现形式,通过法律价值定则的确定,平衡价值冲突,在具体事例中确定价值序列。在与自由价值的平衡中,自由是前提,安全是保障;在与秩序价值的平衡中,应该确定秩序对安全的包容关系;在与效率的平衡中,则要明确效率是优先品,而安全是必需品的结构性定位。 展开更多
关键词 法律 价值 安全 自由 秩序 效率
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军事法的价值构成及其对立统一——军事法学价值取向的基础分析 被引量：14
15
作者 赵会平 《西安政治学院学报》 2002年第6期50-54,共5页
军事秩序和现代法治是我国军事法价值构成的两个主要要素 ,二者基于一定的政治基础、法律属性、历史渊源及互补作用而相互统一 ,又因相异的理论范畴、思维方式和法文化冲突而对立。对上述价值要素及联系的充分认识和正确把握 ,是军事法... 军事秩序和现代法治是我国军事法价值构成的两个主要要素 ,二者基于一定的政治基础、法律属性、历史渊源及互补作用而相互统一 ,又因相异的理论范畴、思维方式和法文化冲突而对立。对上述价值要素及联系的充分认识和正确把握 ,是军事法学形成合理价值取向的基础。 展开更多
关键词 军事法 价值取向 军事秩序 现代法治 中国
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论法律秩序视角下环境法典总则一般规定的构建 被引量：17
16
作者 丁霖 《苏州大学学报（法学版）》 CSSCI 2021年第4期15-26,共12页
秩序居于法律价值的首位,法律应维护秩序的一致性、稳定性。环境法典的编纂是对现有环境法律规范的重述,应该实现对现有生态环境法律秩序的优化。从法律秩序稳定性视角分析,环境法典总则一般规定具有承接宪法、衔接现行环境法,确定法典... 秩序居于法律价值的首位,法律应维护秩序的一致性、稳定性。环境法典的编纂是对现有环境法律规范的重述,应该实现对现有生态环境法律秩序的优化。从法律秩序稳定性视角分析,环境法典总则一般规定具有承接宪法、衔接现行环境法,确定法典所维护的生态环境法律价值,为环境法典各分编的编纂提供设定依据和基本框架的功能。为此,环境法典一般规定应对宪法秩序与生态文明建设中形成的新生态环境法律秩序予以确认和维护,并以一般规定所应具备的统贯性、价值指引性与独立性为特征继受与发展现行《环境保护法》和环境单行法的总则框架进行规范构建。具体而言,环境法典一般规定应以立法目的确定我国生态文明建设目标,以及社会、经济、生态三位一体可持续发展的价值追求,并以基本原则对这一价值追求予以展开;以适用范围中“生态环境”定义的重建实现对生态价值与生态整体性秩序的维护;以国家环境保护义务为主线、多元主体法律关系为框架构建基本环境义务条款、公民环境权利条款,并以国家的环保财政支持、环境宣传教育、全球环境治理三个条款初步具体化国家的环境保护义务。 展开更多
关键词 环境法典 一般规定 法律秩序 可持续发展
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论经济法的政策性 被引量：5
17
作者 徐强胜 《经济经纬》 北大核心 2005年第6期154-156,共3页
尽管学界对经济法众说纷纭，但普遍承认经济法是一个国家和政府经济政策的法律化。认为：政策性是经济法的本质特征，经济政策对经济法的内容、体系、实施等方面都有决定意义。同时认为，经济法也是法，其政策性是与整个法秩序一致的，... 尽管学界对经济法众说纷纭，但普遍承认经济法是一个国家和政府经济政策的法律化。认为：政策性是经济法的本质特征，经济政策对经济法的内容、体系、实施等方面都有决定意义。同时认为，经济法也是法，其政策性是与整个法秩序一致的，否则经济法就失去了法的意义和价值。 展开更多
关键词 经济法 政策性 工具 法秩序
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国际私法中的法律规避制度:再生还是消亡 被引量：13
18
作者 许庆坤 《法学研究》 CSSCI 北大核心 2013年第5期195-208,共14页
法律规避制度源自法国冲突法规则稀缺时代的最高法院判例,其本质为公共秩序保留制度的特殊形态,旨在惩戒不良意图,有违冲突法的确定性和立法宗旨,背离冲突法演进的世界潮流。国外相关立法数量稀少且乱象丛生,司法实践异常罕见且功效不... 法律规避制度源自法国冲突法规则稀缺时代的最高法院判例,其本质为公共秩序保留制度的特殊形态,旨在惩戒不良意图,有违冲突法的确定性和立法宗旨,背离冲突法演进的世界潮流。国外相关立法数量稀少且乱象丛生,司法实践异常罕见且功效不佳。基于我国的相关制度和司法实践,最高人民法院理应抛弃其司法解释中的相关规定,借助先进的"直接适用的法"制度和传统的公共秩序保留制度,编织维护国家利益和个案公平的"安全网"。 展开更多
关键词 法律规避 司法解释 公共秩序保留 直接适用的法
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法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序 被引量：14
19
作者 汪庆华 《浙江社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第12期54-64,156,共11页
法律保留原则是现代国家构建以宪法为元规范的法律秩序的重要支持。一般法学理论认为,法律保留原则的宪法理论依据在于民主合法性和法治国思想。本文则在传统二要素之外指出,法律统一也是法律保留原则得以成立的重要基石。八二宪法中既... 法律保留原则是现代国家构建以宪法为元规范的法律秩序的重要支持。一般法学理论认为,法律保留原则的宪法理论依据在于民主合法性和法治国思想。本文则在传统二要素之外指出,法律统一也是法律保留原则得以成立的重要基石。八二宪法中既有一般法律保留,也有具体法律保留。这两种模式的优劣有待厘定。最后,结合比例原则在公民基本权利限制中的功能,法律保留原则所具有的秩序构建和权利保障作用得到了更为全面的讨论,这一研究的主旨在于结合法律保留原则的比较法观察,探讨宪法作为构建客观法秩序的元规则所具有的现实意义。 展开更多
关键词 法律保留 法律统一 宪法秩序
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市场经济体制下凉山彝族家支、习惯法与彝区社会治安问题研究——以彝族聚居县美姑、昭觉、布拖为例 被引量：12
20
作者 蔡富莲 《贵州民族研究》 CSSCI 北大核心 2006年第6期19-26,共8页
改革开放以来,凉山彝族地区的家支聚会不仅频繁,而且规模大,家支聚众打砸抢案件呈上升趋势,影响了彝区的社会稳定;民间纠纷一律由民间调解员按传统习惯法进行调解,习惯法的使用频率高,因而其消极作用也更加明显。文章对因家支、习惯法... 改革开放以来,凉山彝族地区的家支聚会不仅频繁,而且规模大,家支聚众打砸抢案件呈上升趋势,影响了彝区的社会稳定;民间纠纷一律由民间调解员按传统习惯法进行调解,习惯法的使用频率高,因而其消极作用也更加明显。文章对因家支、习惯法引起的彝区社会治安问题进行了分析并提出了对策。 展开更多
关键词 家支 习惯法 社会治安 调解
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