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比例原则的刑法适用及其展开 被引量：73
1
作者 于改之 吕小红 《现代法学》 CSSCI 北大核心 2018年第4期136-149,共14页
比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则,该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面,比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共... 比例原则包含了适当性、必要性和均衡性三个子原则。作为宪法的基本原则,该原则在刑法领域中的适用具有必要性与可行性。一方面,比例原则与刑法目的和功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法具体原则、制度、理念具有共通和契合之处,在刑法中适用该原则不会引发其与刑法价值、目的以及具体制度的冲突。另一方面,该原则在刑法中也有其适用的特殊价值。能对刑法的发展和扩张进行合宪性控制;能从实体价值和方法论上指导刑法的适用;能够促进刑法和宪法之间的良性互动。由于比例原则具有以上特性,该原则在刑事立法和刑事司法中具有重要指导意义。在刑事立法中,比例原则可以指导犯罪圈的划定和刑罚配置,保障刑事立法的正当合理性;在刑事司法中,比例原则为正当防卫的限度提供判断基准、为刑法中概括性规定的解释进行合宪性控制。 展开更多
关键词 比例原则 刑法适用 可行性与必要性 正当防卫 概括性规定 刑法解释
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侵权法一般条款的保护范围 被引量：62
2
作者 王利明 《法学家》 CSSCI 北大核心 2009年第3期19-31,共13页
侵权法一般条款的立法模式及其保护范围是侵权立法中的重要问题。从比较法上看,德国法之规定与法国法之规定各有其优劣,但德国法更具借鉴意义。我国侵权立法,应认真总结以往立法及司法的成功经验,坚持已有的成熟做法,确立符合我国国情... 侵权法一般条款的立法模式及其保护范围是侵权立法中的重要问题。从比较法上看,德国法之规定与法国法之规定各有其优劣,但德国法更具借鉴意义。我国侵权立法,应认真总结以往立法及司法的成功经验,坚持已有的成熟做法,确立符合我国国情的立法模式。我国侵权责任法应通过一般条款列举具体的权利及利益保护范围,同时规定兜底条款,而不应从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围。 展开更多
关键词 侵权法 一般条款 保护范围 权利 利益
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融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术 被引量：48
3
作者 方新军 《法制与社会发展》 CSSCI 北大核心 2019年第2期22-42,共21页
民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术,功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术,但是在概... 民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术,功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术,但是在概念法学日益受到批判的背景下,以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显,以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。由于民法典既包括外在体系,又包括内在体系,因此,通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。这种编纂技术要求立法者熟练地运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型,将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。 展开更多
关键词 民法典 外在体系 内在体系 一般条款 动态体系
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论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系 被引量：26
4
作者 刘丽娟 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2012年第1期27-35,共9页
将法律之间交叉领域的基本关系概括为一般法与特别法的关系以及一般法律竞合的关系,前者适用规则为特别法优先于一般法,后者当事人可自由选择适用。认为知识产权法与反不正当竞争法之间整体上不存在一般法与特别法的关系;就具体法条而言... 将法律之间交叉领域的基本关系概括为一般法与特别法的关系以及一般法律竞合的关系,前者适用规则为特别法优先于一般法,后者当事人可自由选择适用。认为知识产权法与反不正当竞争法之间整体上不存在一般法与特别法的关系;就具体法条而言,大多数相关法条之间也不属于一般法规与特别法规的关系,应按照一般法律竞合处理两法交叉领域的法律适用问题,由当事人自由选择。如此总结知识产权法与反不正当竞争的关系,既能理顺并简化法律的适用,又能反映我国司法实践。 展开更多
关键词 知识产权法 反不正当竞争法 法条竞合 一般法 特别法
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企业数据竞争法保护的现实困境及其出路 被引量：24
5
作者 邓社民 侯燕玲 《科技与法律（中英文）》 CSSCI 2021年第5期1-10,共10页
数字经济条件下,数据已经成为重要的市场要素,并成为经营者重要的商业资源和竞争优势。在数据权属不明的情形下,可以通过反不正当竞争法一般条款、互联网专门条款和商业秘密条款来保护企业数据,但企业数据的竞争法保护存在着商业道德边... 数字经济条件下,数据已经成为重要的市场要素,并成为经营者重要的商业资源和竞争优势。在数据权属不明的情形下,可以通过反不正当竞争法一般条款、互联网专门条款和商业秘密条款来保护企业数据,但企业数据的竞争法保护存在着商业道德边界模糊、竞争行为正当性评价误区、一般条款适用过度、互联网专条适用受限、商业秘密认定难等问题。为更好地规制数据不正当竞争行为,保护企业数据权益,建议从确立谦抑干预理念、矫正竞争行为正当性评价误区、将典型数据不正当竞争行为类型化或对互联网专条兜底条款进行限缩解释、明确商业秘密构成要件认定标准四个方面完善企业数据权益的竞争法保护。 展开更多
关键词 企业数据 数据不正当竞争 一般条款 互联网专条 商业秘密
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数据抓取行为反不正当竞争法规制困境与对策 被引量：23
6
作者 沈贵明 刘源 《中国流通经济》 CSSCI 北大核心 2021年第1期89-96,共8页
数字经济背景下,企业间因实施数据抓取行为而引发的纠纷屡见不鲜。在网络用户数据权利属性不明确的情况下,实践中多采用对私法规范进行扩张解释的规制路径。随着对数据抓取行为违法性认识的日益深入,司法机关逐渐转向适用反不正当竞争... 数字经济背景下,企业间因实施数据抓取行为而引发的纠纷屡见不鲜。在网络用户数据权利属性不明确的情况下,实践中多采用对私法规范进行扩张解释的规制路径。随着对数据抓取行为违法性认识的日益深入,司法机关逐渐转向适用反不正当竞争法一般条款对数据抓取纠纷进行裁决。分析当前比较典型的数据抓取不正当竞争案件的判决可以发现,现有数据抓取不正当竞争纠纷案件裁判中存在过度依赖一般条款、诚实信用与商业道德原则判断标准模糊、互联网条款适用空间受限等问题。因此,为更好地实现对数据抓取行为的反不正当竞争法规制,一要确立一般条款的谦抑原则,遵循市场优先理念,以防止司法阻碍市场创新;二要改变司法机关以三重授权为标准判断数据抓取行为是否违反商业道德的裁判思路,尊重企业对获得用户基本授权的数据进行加工所享有的正当权益;三要细化一般条款的判断标准,按照比例原则构建网络用户授权、成本投入、社会公益等多层次商业道德判断标准;四要协调一般条款与互联网条款的适用关系,通过个案平衡或构建新型互联网专项条款规制数据抓取行为。 展开更多
关键词 数据抓取行为 竞争秩序 反不正当竞争法 一般条款 互联网条款
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反不正当竞争法自由竞争价值的理论证成与制度调适 被引量：15
7
作者 陈耿华 《比较法研究》 CSSCI 北大核心 2021年第6期157-170,共14页
一直以来,公平竞争价值稳居反不正当竞争法价值体系的显性话语,而对同等重要的自由竞争价值却缺乏深切关注及系统描述。这主要源于反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性及为该法的制度外观所误导。自由竞争价值缺失容易引发过度干预市... 一直以来,公平竞争价值稳居反不正当竞争法价值体系的显性话语,而对同等重要的自由竞争价值却缺乏深切关注及系统描述。这主要源于反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性及为该法的制度外观所误导。自由竞争价值缺失容易引发过度干预市场竞争行为,亦不当割裂了反不正当竞争法与反垄断法的内在关联。基于市场自由、动态竞争的本质规律、反不正当竞争法竞争观的转向、该法作为行为规制法的功能驱使与愈加浓厚的竞争法品格,以及该法保护竞争而非竞争者的立法旨趣,证成反不正当竞争法亦需恪守自由竞争价值。为贯彻之,需革新既有行为认定范式,秉持行为正当主义,重视经济效果分析标准,审慎适用一般条款并明晰其适用条件,修正竞争关系在不正当竞争案件中的定位,在还原竞争场景的基础上综合权衡多元法益及多种考量因素。 展开更多
关键词 反不正当竞争法 自由竞争 公平竞争 一般条款 动态竞争观
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权利外观保护理论及其在我国民法典中的设计 被引量：14
8
作者 刘保玉 郭栋 《法律科学（西北政法大学学报）》 CSSCI 北大核心 2012年第5期61-69,共9页
权利外观保护理论产生于近代民法向现代民法转向过程中。现代民法应将其作为一项重要原则来对待,其构成中的共性因素包括事实上之外观、善意、实施交易法律行为,而"本人与因"只宜作为具体规则设计时可酌情考量的个性因素。我... 权利外观保护理论产生于近代民法向现代民法转向过程中。现代民法应将其作为一项重要原则来对待,其构成中的共性因素包括事实上之外观、善意、实施交易法律行为,而"本人与因"只宜作为具体规则设计时可酌情考量的个性因素。我国未来民法典应在总则部分规定权利外观保护的一般条款,建议表述为:"第三人合理信赖权利外观而与非真实权利人为法律行为时,其依据该法律行为所取得的权利应当受到保护,但法律另有规定的除外。"该条款适用中应遵循穷尽原则,并关注其配套机制的构建和运用。 展开更多
关键词 权利外观 外观事实 善意 一般条款 举证责任
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论我国商标注册诚信原则运用机制的改进 被引量：10
9
作者 刘自钦 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2016年第11期61-70,共10页
我国商标主管机关和法院有丰富的商标注册具体条款运用经验,可是它们在适用商标注册诚信原则一般条款方面的经验匮乏。它们对诚信原则所做的泛道德性解读,不仅难以明晰该原则的潜在规制边界,而且无益于对商标注册具体条款空白或缺陷的... 我国商标主管机关和法院有丰富的商标注册具体条款运用经验,可是它们在适用商标注册诚信原则一般条款方面的经验匮乏。它们对诚信原则所做的泛道德性解读,不仅难以明晰该原则的潜在规制边界,而且无益于对商标注册具体条款空白或缺陷的弥补。鉴于此,对商标注册诚信原则的运用机制提出一些改进建议:以诚信/恶信二分法对我国商标法中的商标注册具体条款进行了类型化区分,以便对具体条款的适用提供更加体系化的科学指导;直接适用诚信原则禁止有妨碍竞争意图的商标抢注或投机注册行为,赋予在先使用人提出异议或请求宣告无效、提起侵权抗辩或反诉的权利,进而维护公平竞争秩序和市场竞争者的民事权益或利益。 展开更多
关键词 诚信原则 商标注册 具体运用 具体条款 一般条款
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企业数据爬取的反不正当竞争法规制——基于中美案例的比较研究 被引量：10
10
作者 张倩雯 吴少华 《科技与法律（中英文）》 CSSCI 2022年第1期80-90,共11页
数据爬取是企业间数据流通的方式之一,涉及数据所有者、平台企业和爬取企业三方,关涉数据权属、数据共享等问题。数据资源的相对稀缺性及其潜在的经济价值,导致企业间数据爬取容易引发利益争夺,扰乱市场秩序。鉴于数据权属尚未明确,我... 数据爬取是企业间数据流通的方式之一,涉及数据所有者、平台企业和爬取企业三方,关涉数据权属、数据共享等问题。数据资源的相对稀缺性及其潜在的经济价值,导致企业间数据爬取容易引发利益争夺,扰乱市场秩序。鉴于数据权属尚未明确,我国司法实践多用反不正当竞争法予以规制,借助"一般条款"判断竞争行为的正当性。近年我国法院在处理数据爬取纠纷案件时从数据授权、利益衡量、企业数据财产性等方面进行了有益探索。但利益衡量规则在具体适用中仍存在较大模糊性。对此,借鉴美国HIQ案的司法处理路径,有益于深化对数据爬取和市场竞争的认知,理解反不正当竞争法规范的实质内涵及利益关切,完善我国对企业数据爬取行为的反不正当竞争法规制。 展开更多
关键词 数据爬取 反不正当竞争法 一般条款 利益衡量
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论竞争法中一般条款的地位——以一般条款的特性为中心 被引量：4
11
作者 何国华 《北京化工大学学报（社会科学版）》 2004年第4期16-22,共7页
竞争法的规范性条款包括两类:列举条款和一般条款。成文法无法做到毫无遗漏地列举各种不正当行为,为弥补这种列举之不足,克服竞争法规范的不周延性和滞后性,设置一般条款是被证实并被各国广泛运用的最有效的方法。因此,一般条款在竞争... 竞争法的规范性条款包括两类:列举条款和一般条款。成文法无法做到毫无遗漏地列举各种不正当行为,为弥补这种列举之不足,克服竞争法规范的不周延性和滞后性,设置一般条款是被证实并被各国广泛运用的最有效的方法。因此,一般条款在竞争法中被赋予特殊的地位及职能。一般条款的地位、职能、影响等外部状态取决于其内在的本质属性。只有揭示出一般条款的本质属性才能准确地把握其外部状态,进而完整地认识竞争法的特殊控制机制。 展开更多
关键词 一般条款 竞争法规 成文法 外部 本质属性 地位 周延性 职能 控制机制 才能
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如何提高国际银行业拨备监管的有效性——基于拨备监管的国际比较分析 被引量：7
12
作者 巴曙松 张晓龙 朱元倩 《当代财经》 CSSCI 北大核心 2012年第12期55-66,共12页
各国银行业拨备监管体系存在的差异主要有三大方面:贷款种类划分方式的不同、一般准备的二级资本属性存在争议、巴塞尔协议Ⅲ的实施进度有差别。针对现行拨备监管体系暴露的缺乏协调性问题及其与资本和银行盈利性之间的相互关系,以便提... 各国银行业拨备监管体系存在的差异主要有三大方面:贷款种类划分方式的不同、一般准备的二级资本属性存在争议、巴塞尔协议Ⅲ的实施进度有差别。针对现行拨备监管体系暴露的缺乏协调性问题及其与资本和银行盈利性之间的相互关系,以便提高国际银行业拨备监管的有效性,必须完善以下措施:第一,提高拨备监管指标的可比性,为银行业提供更为公平的竞争环境;第二,建立动态的拨备计提机制;第三,建立统一的一般准备计提方案;第四,统一贷款损失准备的资本属性;第五,完善监管指标,调高指标的有效性。 展开更多
关键词 贷款损失准备 一般准备 专项准备 不良贷款
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论我国民族民间文学艺术表达法律保护模式的构建 被引量：4
13
作者 谢海燕 《贵州民族研究》 CSSCI 北大核心 2004年第3期41-46,共6页
本文具体界定了民族民间文学艺术表达的概念和特征 ,并立足于我国实情提出了“知识产权法、反不正当竞争法和特设法定权利”的综合法律保护模式。
关键词 中国 民族民间文学艺术表达 法律保护模式 一般条款 特设法定权利 知识产权法 反不正当竞争法
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也论调解书检察监督的范围与内容——兼与李浩教授商榷 被引量：8
14
作者 廖中洪 《西南政法大学学报》 2015年第6期107-116,共10页
《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督的规定,是立法针对调解书检察监督这一特定问题作出的一项具体规定,性质上不属于抽象、概括表达立法者价值取向且具有开放性、指导性的"一般性条款"。从目的性扩张解释的角度,将立法... 《民事诉讼法》第208条有关调解书检察监督的规定,是立法针对调解书检察监督这一特定问题作出的一项具体规定,性质上不属于抽象、概括表达立法者价值取向且具有开放性、指导性的"一般性条款"。从目的性扩张解释的角度,将立法有关损害国家利益、社会公共利益调解书的检察监督,扩大到损害集体经济组织利益、损害弱势群体利益以及损害案外第三人利益调解书检察监督的观点与学理解释,不仅超出了法条文义"预测可能性"的范围,与相应的立法目的、立法精神以及立法所确立法律规范的意旨不相吻合,以及这种解释的依据及其解释方式的合理性、妥当性值得商榷,而且这种主要基于权利救济而扩大调解书检察监督范围的观点与认识,无论从理论还是司法实践的角度看,都存在以及可能产生诸多问题。 展开更多
关键词 调解书 检察监督 一般性条款 目的性扩张解释 检察监督本质
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剧本杀店家“出租”盗版剧本的不正当竞争认定 被引量：5
15
作者 谢琳 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2022年第5期47-60,共14页
剧本杀店家提供盗版文字剧本供玩家临时使用,符合我国《著作权法》中出租权所控制的行为特征,但因出租权保护的客体不包括文字作品而不构成著作权侵权。剧本出租是剧本杀剧本的主要利用方式,出租利益为剧本创作的主要激励,在行业自律和... 剧本杀店家提供盗版文字剧本供玩家临时使用,符合我国《著作权法》中出租权所控制的行为特征,但因出租权保护的客体不包括文字作品而不构成著作权侵权。剧本出租是剧本杀剧本的主要利用方式,出租利益为剧本创作的主要激励,在行业自律和市场自我激励机制无法发挥作用的情况下,可以考虑对剧本著作权人的出租利益予以反不正当竞争法保护。认定剧本杀店家行为构成不正当竞争应仅限于其出租盗版剧本的情形,以避免使用盗版剧本导致出租利益无法向正版剧本售价迁移。店家若不知道其出租的是盗版剧本,且能证明该剧本为自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。 展开更多
关键词 剧本杀 出租权 禁止盗用 市场失败 反不正当竞争法 一般条款
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试析我国《反垄断法》规制垄断协议的立法模式--以第13条和第14条中的兜底条款为考察对象 被引量：4
16
作者 唐晋伟 《行政法学研究》 CSSCI 2008年第1期78-83,127,共7页
各国反垄断立法对于规制垄断协议普遍采用一般条款的立法模式,这对执法机关、司法机关还是经营者而言,均具有积极意义。我国《反垄断法》并未采用概括禁止功能的一般条款,而是在列举典型垄断协议的基础上,将其他垄断协议的认定权交由国... 各国反垄断立法对于规制垄断协议普遍采用一般条款的立法模式,这对执法机关、司法机关还是经营者而言,均具有积极意义。我国《反垄断法》并未采用概括禁止功能的一般条款,而是在列举典型垄断协议的基础上,将其他垄断协议的认定权交由国务院反垄断执法机构。在对《反垄断法》与"征求意见稿"、"一审稿"和"二审稿"进行比较的基础上,运用竞争自由与经济效率、行政执法与司法审查、干预幅度与干预负担这三对范畴进行分析,可找到我国不真正兜底条款的产生原因。 展开更多
关键词 垄断协议 反垄断法 一般条款 兜底条款
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著作权合理使用一般条款与特别条款关系研究 被引量：4
17
作者 刘明江 《电子知识产权》 2016年第6期54-65,共12页
合理使用一般条款与特别条款是著作权法的必要构成部分。合理使用一般条款与特别条款构成三种形态的结构关系,分别是,封闭式结构关系、半封闭式结构关系和开放式结构关系。同时,合理使用一般条款与特别条款之间还存在三重关系,分别是,... 合理使用一般条款与特别条款是著作权法的必要构成部分。合理使用一般条款与特别条款构成三种形态的结构关系,分别是,封闭式结构关系、半封闭式结构关系和开放式结构关系。同时,合理使用一般条款与特别条款之间还存在三重关系,分别是,合理使用特别条款相对于一般条款的优先适用与在后适用的关系、合理使用一般条款相对于特别条款的限制与被限制的关系和合理使用特别条款相对于一般条款的解释与被解释的关系。 展开更多
关键词 著作权 合理使用 一般条款 特别条款 关系
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技术措施背景下的著作权合理使用权 被引量：2
18
作者 张鹏飞 《浙江万里学院学报》 2012年第6期24-29,共6页
技术措施是在网络数字背景下产生的新兴著作权保护工具,其在对权利人权利保护之余也不可避免地对著作权法传统的合理使用制度造成损害。为减少损害,保护合理使用制度的立法目的,其中的重要途径就是厘清合理使用的性质,排除不正确的"... 技术措施是在网络数字背景下产生的新兴著作权保护工具,其在对权利人权利保护之余也不可避免地对著作权法传统的合理使用制度造成损害。为减少损害,保护合理使用制度的立法目的,其中的重要途径就是厘清合理使用的性质,排除不正确的"权利否定说"误区,确立合理使用的权利属性。权利化的合理使用宜以一般条款的形式宣示于合理使用的法条体系中。并从权利的积极适用和消极适用两个角度构想合理使用权的实践图景。 展开更多
关键词 技术措施 著作权合理使用 权利 一般条款
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人格权一般条款的规范分析 被引量：1
19
作者 雷震文 《北京航空航天大学学报（社会科学版）》 2020年第5期11-20,共10页
人格权一般条款是《民法典》为保持人格权体系的开放性,全面强化对人格利益保护而作的制度安排。其虽然在规范措辞上表现出与《宪法》中的基本权利规范和《民法典》总则编中关于保护基本人格的规定较明显的相似性,并在基本功能上与侵权... 人格权一般条款是《民法典》为保持人格权体系的开放性,全面强化对人格利益保护而作的制度安排。其虽然在规范措辞上表现出与《宪法》中的基本权利规范和《民法典》总则编中关于保护基本人格的规定较明显的相似性,并在基本功能上与侵权责任的一般条款存在一定重叠,但并非是对既有规范的简单重复,基于其特殊的体系地位,人格权一般条款在对民事主体人格利益的保护中具有较为独立的价值。就该条款法律属性产生的争议实质是一种纯粹理论解释上的分歧,以维护概念的严谨性和解释力为考虑,应当坚持对其作为人格权一般条款的属性定位。针对其一般条款的本质,以规范的适用为着眼,在明确其基本内涵的基础上,需运用类型化和个案衡平的思路就对《民法典》第990条第2款作出必要的价值补充。 展开更多
关键词 基本权利 人格尊严 一般条款 侵权责任 价值补充
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强制缔约的请求权基础分析 被引量：1
20
作者 童扬虹 周昀 《安徽警官职业学院学报》 2020年第1期36-41,共6页
强制缔约是现代民法实质正义观念对近代民法契约自由的矫正。广义的强制缔约包括强制要约和强制承诺,相应地,义务人有发出要约或为承诺的意思表示的义务。根据义务人违反的强制缔约类型的不同,相对人可以请求强制订立合同或者损害赔偿... 强制缔约是现代民法实质正义观念对近代民法契约自由的矫正。广义的强制缔约包括强制要约和强制承诺,相应地,义务人有发出要约或为承诺的意思表示的义务。根据义务人违反的强制缔约类型的不同,相对人可以请求强制订立合同或者损害赔偿。相对人请求权产生的法律依据就是强制缔约的请求权基础。通过对现行法的梳理发现,我国并不存在真正的强制缔约请求权基础,有必要在债法总则中建立强制缔约的一般性规定,明确缔约义务人违反强制缔约义务的法律后果,赋予缔约相对人相应的请求权。 展开更多
关键词 强制缔约 请求权基础 一般性规定
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