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从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾 被引量：368
1
作者 梁慧星 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1997年第2期19-30,共12页
今天我们正处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望21世纪民法的时候,应当对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。... 今天我们正处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即将到来。当我们展望21世纪民法的时候,应当对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们看看契约法和侵权行为法。 1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此。 展开更多
关键词 近代民法 概念法学 现代民法 法的安定性 私法自治 利益法学 20世纪 妥当性 无过失责任 自由法学
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法条主义、民意与难办案件 被引量：386
2
作者 苏力 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2009年第1期93-111,共19页
关键词 重大案件 主义 法条 民意 疑难案件 事实清楚 “天理” 制度制约
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程序正义论——从刑事审判角度的分析 被引量：244
3
作者 陈瑞华 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1997年第2期69-77,共9页
根据1996年3月修正的中国刑事诉讼法典第191条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审法院重新审判:“(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度... 根据1996年3月修正的中国刑事诉讼法典第191条的规定,第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审法院重新审判:“(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的程序,可能影响公正审判的。” 这一条文对法院在刑事审判过程中违反法律程序的行为规定了法律上的后果:判决结果无效,这是修正后的刑事诉讼法较之原法而言所发生的明显变化之一。值得注意的是。 展开更多
关键词 程序正义 刑事审判程序 正当性 被告人 正当法律程序 裁判者 程序本位主义 正义论 合理性 法庭审判
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在分享和控制之间 数据保护的私法局限和公共秩序构建 被引量：346
4
作者 梅夏英 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2019年第4期845-870,共26页
目前法学界在数据问题的研究上,存在着对传统法律理论(尤其是私法)予以机械适用的路径依赖现象,而缺乏对于“数据”这一新型法律对象在理论和立法模式构建上的有效创新。现有理论倾向于在私法上通过赋予个人或企业某种“数据权利”来建... 目前法学界在数据问题的研究上,存在着对传统法律理论(尤其是私法)予以机械适用的路径依赖现象,而缺乏对于“数据”这一新型法律对象在理论和立法模式构建上的有效创新。现有理论倾向于在私法上通过赋予个人或企业某种“数据权利”来建立数据归属和利用秩序,这种理论尝试遇到了私法理论局限的制约和数据应用实践的挑战。数据作为天然的公共品服从固有的互惠分享的原理,在此基础上数据法理论应实现思维模式上的转换,即实现从基于稀缺的法律到基于充裕的法律、从私益保护面向到公益保护面向和从数据控制的强化到数据控制的谦抑的观念转变,由此在确立“分享”作为数据法基本价值取向的理论前提下,探讨数据受局部控制的正当理由,以此涵摄现有的各种数据控制理论学说,并消除现有理论上各种“权利”之间的冲突。通过“分享—控制”一体化理论结构,在立法上可以完善相关制度以释放分享的潜力,并在严格确定数据控制理由的基础上构建公法上系统的数据公共秩序。 展开更多
关键词 个人信息 数据权利 互惠分享 数据控制 公共秩序
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社会治理“过度刑法化”的法哲学批判 被引量：340
5
作者 何荣功 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2015年第2期523-547,共25页
法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。"过度刑法化"是我国当前社会治理中的一种病态现象,反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理"过度刑法化"具有高度... 法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。"过度刑法化"是我国当前社会治理中的一种病态现象,反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理"过度刑法化"具有高度的社会风险与危害,它将改变国家权力与公民权利的结构,导致国家司法资源的不合理配置,削弱刑法的公众认同,阻碍社会的创新。防止社会治理"过度刑法化",必须确立刑法参与现代社会治理的机制。当前,我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应,强调刑法的司法法属性;要积极提倡刑法参与社会治理的最小化;坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。 展开更多
关键词 社会治理现代化 过度刑法化 犯罪化原则 刑法最小化
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风险社会与变动中的刑法理论 被引量：267
6
作者 劳东燕 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2014年第1期70-102,共33页
风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念,而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注,导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变,深刻地影响了传统的刑法体系。这种影响不仅体现在... 风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险概念,而是安全问题。政治层面与公共政策上对安全问题的高度关注,导致预防成为整个刑法体系的首要目的。刑法体系在目的层面向预防的转变,深刻地影响了传统的刑法体系。这种影响不仅体现在法益论的流变及困境与刑事责任根据的结构性嬗变上,也体现在教义学中其他理论(包括不法论、罪责论、实质化、因果关系与归责论、故意理论以及被害人学)的调整与重构上。风险刑法本质上是一种预防刑法。刑法的预防走向对传统的自由主义与形式法治国构成重大的威胁。有必要在正视预防的前提之下,从现有的体系中发展出合适的控制标准,包括强化刑法内部的保障机制与宪法上基本权利的制约作用。 展开更多
关键词 风险社会 预防刑法 风险刑法理论 刑法教义学 法益论 因果关系
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变法,法治建设及其本土资源 被引量：223
7
作者 苏力 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1995年第5期1-9,共9页
Ⅰ.在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中,许多学者主张,政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系,以保证市场经济的顺利发展;同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会“接轨... Ⅰ.在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中,许多学者主张,政府要运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系,以保证市场经济的顺利发展;同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度,即所谓同国际社会“接轨”。我在本文中称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。 这些观点并不错,而且在实践上也促进了中国的法治建设,但在理论上有一些重大弱点,并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先,这种观点的理论基础是,法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志,因此要利用法律这种工具来规制社会。 展开更多
关键词 法治建设 现代法治 本土资源 法律制度 法律移植 社会生活 法律规避 宗法关系 哈耶克 交易费用
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法学教育的理想 被引量：251
8
作者 葛云松 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2014年第2期548-581,共34页
中国的法学教育存在多方面的严重问题,需要进行深刻的改革。应当借鉴德国经验,将中国法学教育的目标定位在法官能力之培养,即培养学生掌握我国主要实体法、程序法的基本知识,并具备法律解释与适用的能力。法学教育改革中最困难的部分是... 中国的法学教育存在多方面的严重问题,需要进行深刻的改革。应当借鉴德国经验,将中国法学教育的目标定位在法官能力之培养,即培养学生掌握我国主要实体法、程序法的基本知识,并具备法律解释与适用的能力。法学教育改革中最困难的部分是教学方法的改进。在课程结构上,基础的部门法课程最为重要,应增加民法、刑法、行政法、民事诉讼法的学分数,并增设相应的案例练习课,重点对开设案例练习课之必要性、方法以及可能的教学效果,以及其在课程体系中的地位进行研究。法理学等基础理论课程亦应具有重要地位,而实务技能课程应处于相对次要的地位。另外,应当为法学本科生开设一批以社会科学为主的课程,以作为"预备知识教育"。精英法学院宜设计六年制的本硕连读学制,法律硕士项目以及四年制本科项目宜进行相应重大调整。 展开更多
关键词 法学教育 法官能力 法律实务技能 预备知识教育 案例练习课
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“以审判为中心”的改革及其限度 被引量：237
9
作者 龙宗智 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2015年第4期846-860,共15页
"以审判为中心"要求侦查、起诉活动面向审判、服从审判,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。此项要求体现司法规律,有利于克服固有弊端,实现司法公正,但其受到三机关配合、制约原则、检察监督制度,以及政治性... "以审判为中心"要求侦查、起诉活动面向审判、服从审判,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。此项要求体现司法规律,有利于克服固有弊端,实现司法公正,但其受到三机关配合、制约原则、检察监督制度,以及政治性领导、监督和协调制度约束,从而被形塑为"技术型审判中心论"。可操作的改革包括控诉、审判和诉讼程序"三个面向",即控方证明责任的有效履行、法院审判的严格把关,以及庭审实质化。"以审判为中心"的逻辑延伸,含法律适用的和程序监控的审判中心,要求确立法院司法解释的权威性与独立性,以及强制侦查的司法审查和司法救济。落实"以审判为中心",需采取必要工作措施,实现"三个面向"要求;逐步推进法律适用和程序监控的审判中心;推进司法体制和司法权运行机制改革;以务实的态度和适当的方式,向刑事司法的"线型结构"发起冲击。 展开更多
关键词 以审判为中心 司法改革 改革限度 司法权威 司法公正
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法秩序统一性视野下违法判断的相对性 被引量：235
10
作者 王昭武 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2015年第1期170-197,共28页
不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一,还是应当具有相对性,甚至彼此独立,一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及"民刑"交错以及"行刑"衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于... 不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一,还是应当具有相对性,甚至彼此独立,一直以来都是极具争议的理论问题。对该问题的回答将直接决定对涉及"民刑"交错以及"行刑"衔接问题的案件的判决结果。该问题的实质在于"违法判断相对性"与"违法判断多元性"这两种判断理念之间的对立,正确的方法是在法秩序统一性的视野下,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此,民法或行政法允许的行为,必然不具有刑事违法性;而民法或行政法禁止的行为,则未必具有刑事违法性;对民法或行政法认为并无保护之必要的利益,不能认定侵害行为具有刑事违法性。 展开更多
关键词 法秩序统一性 违法判断 一般违法性 相对性 多元性
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程序价值理论的四个模式 被引量：151
11
作者 陈瑞华 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1996年第2期1-7,共7页
程序价值理论主要研究人们在评价和构建一项法律程序时所应依据的价值标准,以及人们在通过法律程序实施法律时所要达到的价值目标。根据现有的资料,有关法律程序价值理论的研究,始作俑者当首推英国大学者杰罗米·边沁(Jeremy Benth... 程序价值理论主要研究人们在评价和构建一项法律程序时所应依据的价值标准,以及人们在通过法律程序实施法律时所要达到的价值目标。根据现有的资料,有关法律程序价值理论的研究,始作俑者当首推英国大学者杰罗米·边沁(Jeremy Bentham)。在19世纪早期,边沁即开始了对证据和法律程序问题的研究。他曾以其对证据法研究的杰出贡献闻名于世,并提出过“证据应被自由地采纳而不受复杂规则的限制”等著名观点。然而,边沁的研究并没有局限于对证据法的技术性分析,他提出了有关法律程序价值的一般理论,并对实体法与程序法的关系、程序法的价值目标以及功利原则对法律程序的制约等问题首次进行了分析。从那时以来,有关法律程序价值问题的研究著述不断出现。到本世纪七十年代。 展开更多
关键词 法律程序 程序价值 程序工具主义 被告人 实体法 价值标准 程序本位主义 经济效益 刑事审判程序 序理论
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法教义学的应用 被引量：207
12
作者 许德风 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2013年第5期937-973,共37页
法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。其功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证... 法教义学存在于法律虚无与法典万能之间,是以法律文本为依据,依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。其功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现。其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。 展开更多
关键词 法教义学 立法 法官造法 实证研究 经验研究 形式推理 实质推理 法学方法
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数据流通理论 数据资源权利配置的基础 被引量：201
13
作者 高富平 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2019年第6期1405-1424,共20页
数据的价值在于认知世界,大数据和人工智能改变了获取和分析数据的手段,使人类有了新的知识和智慧供给方式。各数据控制者掌握的碎片化的数据只有不断流动、汇聚、结合用于各种目的的数据分析,才能实现其价值,满足智能分析需求。数据流... 数据的价值在于认知世界,大数据和人工智能改变了获取和分析数据的手段,使人类有了新的知识和智慧供给方式。各数据控制者掌握的碎片化的数据只有不断流动、汇聚、结合用于各种目的的数据分析,才能实现其价值,满足智能分析需求。数据流通实现了数据社会化利用,形成数据经济的内核。数据流通本质上是数据使用许可,涵盖一对一许可、一对众许可和相互许可三种方式,三种许可全面构筑了数据社会化利用的模式。个人数据和非个人数据均具有可流通性,关键在于法律上认可数据控制者具有许可使用的法律能力。在没有法律明确赋权的情形下,基于数据的事实控制使数据控制者具有事实上的数据使用权,可以开启数据流通之门。关键在于需要法律明确数据控制(使用)合法性判断规则和数据流通利用的责任规则。 展开更多
关键词 数据流通 数据可流通性 数据使用许可 数据经济
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互联网平台用工劳动关系认定 被引量：200
14
作者 谢增毅 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2018年第6期1546-1569,共24页
传统劳动关系概念和判定理论突出人格从属性和经济从属性,该理论主要以工业化时代的工厂劳动关系为模型。由于平台用工具有许多新特点,劳动关系理论在互联网平台用工背景下遭遇了巨大挑战;但传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性... 传统劳动关系概念和判定理论突出人格从属性和经济从属性,该理论主要以工业化时代的工厂劳动关系为模型。由于平台用工具有许多新特点,劳动关系理论在互联网平台用工背景下遭遇了巨大挑战;但传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性,并非完全过时,仍可包容网络平台用工关系。与此同时,为适应网络平台用工的新特点,劳动关系的判定方法需作相应改进。对网络平台用工劳动关系的认定,应根据不同平台以及不同类型工人的实际用工特点,综合考虑个案全部事实进行具体分析,更加注重实质从属性,考虑平台工人工作时间和收入来源,以及社会保护的必要性等因素。由于网络平台用工的复杂性和差异性,我国目前暂时不必针对网络平台工人的身份制定专门规则,可通过最高人民法院出台司法解释来界定劳动关系的概念及判定因素。除劳动法外,还应完善社会保险制度以及网络平台监管制度等,多角度保护网络平台工人的权益。 展开更多
关键词 劳动关系 互联网平台 平台工人 劳动关系认定
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刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通 中国语境下的展开 被引量：194
15
作者 陈兴良 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2013年第5期974-1005,共32页
本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨,即如何处理刑法教义学与刑事政策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入,李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分:刑法教义学成为一门形式的-实证的学科,完全排斥价值判断,由此形成了古典派的犯... 本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨,即如何处理刑法教义学与刑事政策之间的关系。作者从李斯特鸿沟切入,李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分:刑法教义学成为一门形式的-实证的学科,完全排斥价值判断,由此形成了古典派的犯罪论体系;而刑事政策则是在刑法教义学之外,在刑罚论中予以研究,其以目的性思想为依归,尤其追求特殊预防的效果。李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想,形成所谓"李斯特鸿沟"。经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后,罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通,将刑事政策引入犯罪论体系,使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化,形成了其目的理性的犯罪论体系。本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关系这一具有现实意义的问题,进行了初步的反思性探究,认为中国目前还没有建立起刑法教义学,因此,李斯特鸿沟尚具有启迪意义。但我们没有必要回到李斯特,也没有必要重新跨越李斯特鸿沟,而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。本文强调了在中国目前的刑法教义学研究中,既要以刑事政策作为刑法教义学的引导,更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。 展开更多
关键词 李斯特鸿沟 罗克辛贯通 刑法教义学刑事政策
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论宪法作为国家的根本法与高级法 被引量：191
16
作者 陈端洪 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2008年第4期485-511,共27页
中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭臬，成了一切宪法批评的总根据，是近年来呼吁宪法“司法化”的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个词语的时候，他们对其意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效... 中国宪法序言最后一段被宪法学者奉为圭臬，成了一切宪法批评的总根据，是近年来呼吁宪法“司法化”的直接文本依据。显然，当人们使用“根本法”这个词语的时候，他们对其意指的内容似乎了如指掌，想当然地把“根本法”、“最高法律效力”等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。但是他们在面对中国过去几十年里“违法必究”而“违宪”则听之任之的现象时又陷入了尴尬的困境，更无法论证为什么现在时机成熟了，建立司法审查既必要且可行。 展开更多
关键词 宪法序言 根本法 高级法 违宪审查 法律效力 司法审查 法律活动 违法必究
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我国国家权力配置原则的功能主义解释 被引量：193
17
作者 张翔 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2018年第2期281-303,共23页
对权力"分立"或"混合"的形式主义理解,无法解释和规范我国国家权力的配置。我国宪法对民主集中制规定方式从"一律"到"原则"的改变,为国家权力配置的宪法原则开放了新的解释可能性,邓小平、彭真... 对权力"分立"或"混合"的形式主义理解,无法解释和规范我国国家权力的配置。我国宪法对民主集中制规定方式从"一律"到"原则"的改变,为国家权力配置的宪法原则开放了新的解释可能性,邓小平、彭真等"宪法工程师"将权力配置的实质标准确定为"权力行使的正确性"。此种功能主义的权力配置原则,强调国家效能和治理能力,要求将各种国家任务的相应职权配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能优势的机关,而不再僵化地拘泥于权力的"分""合"问题。我国现行宪法隐含此种功能主义的权力配置原理,其例证包括全国人大常委会职权和组织的加强、国家主席的恢复设置和外交权扩展等具体制度变迁。在"功能——机关"的维度,功能主义的权力配置原则可以概括为两项规范教义:第一,以机关结构决定职权归属;第二,因应职权需要调整机关结构。这一规范性原理可以实质性填充民主集中制的内涵,有助于解决有关我国国家机构的众多实践争议,我国国家机构的宪法释义学也可据此基础展开。 展开更多
关键词 国家机构 民主集中制 治理能力 功能适当
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人工智能生成作品的著作权法之问 被引量：193
18
作者 吴汉东 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2020年第3期653-673,共21页
人工智能时代的机器创作,对著作权法律带来诸多挑战。机器创作过程,包括"数据输入-机器学习-结果输出"三个阶段,分别涉及"机器阅读"的行为性质问题、"机器创作"的主体资格问题、"机器作品"的... 人工智能时代的机器创作,对著作权法律带来诸多挑战。机器创作过程,包括"数据输入-机器学习-结果输出"三个阶段,分别涉及"机器阅读"的行为性质问题、"机器创作"的主体资格问题、"机器作品"的可版权性问题。输入阶段的数据挖掘,意味着对已有作品自动化、批量化的"阅读",是为著作权法中的合理使用;学习阶段的"算法创作",实际上是"机器作者"与人类作者的共同创作,有别于"人类中心主义"下的创作主体结构;输出阶段的"生成内容",具有作品的思想表现形式和人格主义要素,应受著作权保护,但其权利由参与创作或投资的自然人或法人行使。面向未来,人类社会应秉持技术理性和制度理性,对人工智能时代的著作权法之问作出回答。 展开更多
关键词 数据输入行为 算法创作主体 机器作品属性 著作权法价值
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网络服务提供者的安全保障义务 被引量：192
19
作者 刘文杰 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2012年第2期395-410,共16页
作为我国网络服务提供者责任的立法范本,美国1998年《数字千年版权法》的假想规范对象是单纯的技术支持提供者,其特征是被动性、工具性和中立性。然而,二十一世纪的网络服务提供者以网站为平台,在相当程度上扮演着社会性场所管理人、群... 作为我国网络服务提供者责任的立法范本,美国1998年《数字千年版权法》的假想规范对象是单纯的技术支持提供者,其特征是被动性、工具性和中立性。然而,二十一世纪的网络服务提供者以网站为平台,在相当程度上扮演着社会性场所管理人、群众性活动组织者的角色。鉴于此,有必要重塑网络服务提供者责任的法理基础,即采纳传统的安全保障义务理论,以"开启或加入交往空间者对其中的他人负有安全保障义务,应在合理限度内照顾他人权益"为网络服务提供者注意义务的基本原则。与物理空间中的安全保障义务一样,网络空间内的安全保障义务只是"合理的注意",而非无限的安全保证,它并不意味着对一切信息进行24小时不间断的监控,而是要看具体情形的危险性。 展开更多
关键词 网络服务提供者 安全保障义务 侵权法
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占有概念的二重性:事实与规范 被引量：180
20
作者 车浩 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2014年第5期1180-1229,共50页
占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时,作为必要条件的事实层面的控制力。规范性包括两层含义:一是指以社会一般观念为内容的规范性视角,是判断事实控制力有无时的观察工具。二是指以法律、道德或社会... 占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时,作为必要条件的事实层面的控制力。规范性包括两层含义:一是指以社会一般观念为内容的规范性视角,是判断事实控制力有无时的观察工具。二是指以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性秩序,是确认占有归属时评判控制力重要性的基准。占有的有无以事实控制力为必要条件,占有的归属以规范认同度为评判基准。上述规则基于存在论与规范论相调和的教义学内部立场,能够通过经济分析得到外部视角的支持,可以为占有领域的一系列争点提供统一、稳定的解释原理和可操作的适用规则。以"法律支配"或者"占有权利/利益"为表现形式的纯粹规范化的占有概念,在法学方法论和罪刑法定原则上均存在疑问。此外,从占有的事实因素与规范因素的角度,分别去挖掘被害人发觉/监视与贴身禁忌的教义学意蕴,对于解决盗窃罪既未遂中的疑难问题具有重要意义。 展开更多
关键词 占有 二重性 事实与规范 被害人发觉 贴身禁忌
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