“以刑制罪”之否定:兼议罪刑均衡原则的刑法解释机能 被引量：8

1

作者 贾银生 《甘肃政法学院学报》 CSSCI 北大核心 2017年第6期77-89,共13页

"以刑制罪",无论其含义及解释机能如何变迁,在方法论上的诸多危机都无法挥却。比如,其以目的正当为藉由,扩张认定"疑难案件",以至于法官办案主观能动性扭曲;其试图将公正量刑的实现偏置于"经验感知"或&qu... "以刑制罪",无论其含义及解释机能如何变迁,在方法论上的诸多危机都无法挥却。比如,其以目的正当为藉由,扩张认定"疑难案件",以至于法官办案主观能动性扭曲;其试图将公正量刑的实现偏置于"经验感知"或"民众认同"的路径,从而导致量刑的失范化;其以"刑事政策与刑法的融会贯通"为由,先对结果进行价值判断,再以此解释构成要件,进而破坏构成要件的定型性。"以刑制罪"或有其务实态度及纠偏作用可取,但从规范逻辑维度而言,其方法错误,应予旗帜鲜明地否定。从方法论上否定"以刑制罪"的同时,充分合理地发挥罪刑均衡原则的刑法解释机能,足以应对机械套用规范条文所可能造成的罪刑失衡问题。 展开更多

关键词 以刑制罪 危机 罪刑均衡 解释机能

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刑法体系解释之“体系范围”的审视与厘定 被引量：7

2

作者 贾银生 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2020年第4期99-107,共9页

刑法体系解释之体系范围是运用该方法阐释论证刑法文本时,基于相应案件事实,就所参照的刑法体系乃至整个法律体系所择取的范围。通过适用审视,体系范围厘定不当主要是指,过度注重外在体系易导致结论的机械僵硬;在实质解释趋势下易肆意... 刑法体系解释之体系范围是运用该方法阐释论证刑法文本时,基于相应案件事实,就所参照的刑法体系乃至整个法律体系所择取的范围。通过适用审视,体系范围厘定不当主要是指,过度注重外在体系易导致结论的机械僵硬;在实质解释趋势下易肆意厘定内在体系之范围继而侵蚀罪刑法定。就此,有必要辩证性解决。就过度注重外在体系的问题,通过内在到外在融贯两个维度的体系范围来纠偏。就内在体系范围易肆意厘定的问题,在所涉文本之概念或语义明晰确定时通过外在体系来限制,此外则对所涉文本之内在体系范围进行类型化塑造,通过后果考察的方式来限制。 展开更多

关键词 体系解释 体系范围 后果考察 类型塑造

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论运输毒品罪死刑的适用——兼评《武汉会议纪要》中的相关规定 被引量：5

3

作者 贾银生 《西部法学评论》 2016年第3期73-83,共11页

在运输毒品罪的死刑适用问题上,《武汉会议纪要》延续《大连会议纪要》精神,与宽严相济刑事政策的精神相冲突;对受雇参与运输毒品的行为人适用死刑仍然过重;对运输新类型、混合型毒品的情形适用死刑违背罪刑法定原则中的刑法明确性原则... 在运输毒品罪的死刑适用问题上,《武汉会议纪要》延续《大连会议纪要》精神,与宽严相济刑事政策的精神相冲突;对受雇参与运输毒品的行为人适用死刑仍然过重;对运输新类型、混合型毒品的情形适用死刑违背罪刑法定原则中的刑法明确性原则。严打运输毒品罪、尤其是对之适用死刑,并不符合毒品犯罪的生成机理。同时,单纯运输毒品行为所造成的法益侵害结果并非"罪行极其严重",对之适用死刑明显违背罪刑相当原则。并且,对运输毒品罪适用死刑明显不符合司法上逐步废除死刑的趋势。因此,我们有必要严格限制并尽快废止运输毒品罪的死刑。在限制乃至废止运输毒品罪死刑的路径上,首先要明确运输毒品罪死刑的适用对象;然后,从解释论的角度重新诠释刑法第48条第1款中的"死刑"与"罪行极其严重";最后,提倡在司法上尽量通过死刑的替代措施分担运输毒品罪的死刑。 展开更多

关键词 运输毒品罪 严打 死刑 限制适用 废止

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刑法体系解释之解释规则的反思、重构与展开 被引量：5

4

作者 贾银生 《西南政法大学学报》 2021年第6期41-56,共16页

在制定法体系化建构与实施的当下,刑法的体系解释备受期许。但是,因类型化、具体化、可操作性强的解释规则的整体缺位,而影响了该解释方法之应有功能的最大限度发挥。基于刑法解释学领域的理论检视和法学方法论中类型思维的启示,有必要... 在制定法体系化建构与实施的当下,刑法的体系解释备受期许。但是,因类型化、具体化、可操作性强的解释规则的整体缺位,而影响了该解释方法之应有功能的最大限度发挥。基于刑法解释学领域的理论检视和法学方法论中类型思维的启示,有必要以刑法乃至以刑法为中心的整个制定法之外在体系与内在体系为类型基准,分别确立同一律、排他律、次序性、反面推论以及当然解释、同类解释、罪刑互动解释、整体解释等八个具体解释规则,并逐一廓清各规则的注重方向、适用条件与操作步骤。 展开更多

关键词 刑法体系解释 外在体系 内在体系 解释规则

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双师同堂教学模式之改进——基于新冠肺炎疫情期间刑法学课程的教学思考 被引量：4

5

作者 贾银生 《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》 2020年第5期71-78,共8页

基于新冠肺炎疫情防控期间刑法学课程的教学实践,有必要系统思考当前主要教学模式存在的问题及改进策略。就此,传统的单师教学模式无论是在线下教学中还是在线上教学中,都存在短板。晚近的双师同堂教学模式虽尚存不足,且因本次疫情受束... 基于新冠肺炎疫情防控期间刑法学课程的教学实践,有必要系统思考当前主要教学模式存在的问题及改进策略。就此,传统的单师教学模式无论是在线下教学中还是在线上教学中,都存在短板。晚近的双师同堂教学模式虽尚存不足,且因本次疫情受束缚,但仍具有整体的优越性。因而可通过现代网络科技,并结合良好的激励机制与科学的考评机制予以系统改进;使之能更好地服务于刑法学等法学类课程乃至其他相关专业课程的教学。 展开更多

关键词 双师同堂 刑法学课程 线上教学 改进措施

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论死缓限制减刑的本质与适用 被引量：4

6

作者 贾银生 《上海政法学院学报（法治论丛）》 2016年第1期23-35,共13页

死缓限制减刑在本质上属于不同于死缓的刑罚执行制度,也属于一种量刑制度。在适用前提上,首先要将死缓限制减刑定位于死刑的替代措施,只针对"死刑过重"而非"生刑过轻";其次,死缓限制减刑在死刑体系中的逻辑应当以... 死缓限制减刑在本质上属于不同于死缓的刑罚执行制度,也属于一种量刑制度。在适用前提上,首先要将死缓限制减刑定位于死刑的替代措施,只针对"死刑过重"而非"生刑过轻";其次,死缓限制减刑在死刑体系中的逻辑应当以死缓—死缓限制减刑—死刑立即执行为顺位;再次,适用死缓限制减刑还要明确死缓的适用范围。在具体适用标准上,被判处死缓的"累犯"的前罪与后罪都应当限定为暴力性犯罪;被判处死缓的"有组织的暴力性犯罪"只包含故意伤害致人死亡的犯罪行为;"犯罪情节等情况"只包含在"累犯+8种犯罪"基础上的从重情形。 展开更多

关键词 死缓限制减刑 死刑过重 逻辑顺位 犯罪情节等情况

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《民法总则》第184条之刑民秩序冲突及其解决 被引量：4

7

作者 贾银生 《新疆大学学报（哲学社会科学版）》 CSSCI 2018年第4期43-51,共9页

根据《民法总则》第184条,重大过失致受助人重伤或死亡的紧急救助行为不用承担民事责任却可能构成相应过失犯罪,进而导致刑民秩序的冲突。其根源乃因该条免责范围过宽而存在立法漏洞。基于法秩序统一性的要求,此种冲突有必要予以消解。... 根据《民法总则》第184条,重大过失致受助人重伤或死亡的紧急救助行为不用承担民事责任却可能构成相应过失犯罪,进而导致刑民秩序的冲突。其根源乃因该条免责范围过宽而存在立法漏洞。基于法秩序统一性的要求,此种冲突有必要予以消解。对此,目的性限缩方案存在相应疑问且无法挥却,而适度扩张出罪路径进行出罪解释具有合理性。由此,通过出罪路径的层层判断,以不可避免的违法性错误为出罪路径具有可行性。因为法律法规存在明显的冲突漏洞时,难以期待行为人做出适法行为,违法性错误具有不可避免性。 展开更多

关键词 《民法总则》第184条 秩序冲突 出罪解释 违法性错误

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论对生命紧急避险的伦理基础 被引量：4

8

作者 贾银生 高维俭 《南昌大学学报（人文社会科学版）》 2018年第1期24-31,共8页

破解生命冲突时紧急避险的难题,找到恰当的伦理基础至关重要。以功利主义思想为伦理基础,违背了"生命至高无上不能量化比较"的命题;以依托于罗尔斯式正义论的社会团结义务理论为伦理基础,将正义独立于善,又与社会一般观念不... 破解生命冲突时紧急避险的难题,找到恰当的伦理基础至关重要。以功利主义思想为伦理基础,违背了"生命至高无上不能量化比较"的命题;以依托于罗尔斯式正义论的社会团结义务理论为伦理基础,将正义独立于善,又与社会一般观念不符。而以内置于善的正义观为伦理基础,强调正义须以善为根本,不仅与社会一般观念相符,且能与刑法理论相契合,可以系统性地解决难题。据此,在纯粹利他的攻击型紧急避险、在防御型和竞合型紧急避险中,避险人的行为都有正当化的可能;在纯粹自利的攻击型紧急避险中,避险人的行为并不能被正当化,原则上只能以期待可能性理论来出罪。 展开更多

关键词 生命冲突 紧急避险 伦理基础 社会共善

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突发性公共卫生事件之刑法立法--基本立场与配套技术 被引量：3

9

作者 贾银生 《河南财经政法大学学报》 CSSCI 2021年第1期84-93,共10页

以新冠肺炎疫情防控期间相关涉疫犯罪的刑法应对为样本,过度扩张的司法解释性文件折射出针对突发性公共卫生事件之刑法立法的隐忧。在刑事政策的及时性与整体从严从重性导向下,须深入反思当前立法在公共卫生犯罪、野生动物资源犯罪等领... 以新冠肺炎疫情防控期间相关涉疫犯罪的刑法应对为样本,过度扩张的司法解释性文件折射出针对突发性公共卫生事件之刑法立法的隐忧。在刑事政策的及时性与整体从严从重性导向下,须深入反思当前立法在公共卫生犯罪、野生动物资源犯罪等领域的不足。基于全面推进国家治理体系和治理能力现代化的背景,基于突发性公共卫生事件的系列特质,今后的刑法立法修改宜以积极的刑法立法观为基本立场。就配套性修法技术,即结合医学、生物科学等实证基础进行科学预测与决策;借助反思性平衡方法实现法益、用语、罪刑等方面的平衡;运用体系思维实现刑法之内与刑法之外的协调。 展开更多

关键词 突发性公共卫生事件 刑法立法 积极刑法立法观 配套技术

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流量造假犯罪刑法规制核心问题研究 被引量：2

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作者 贾银生 《当代法学》 CSSCI 北大核心 2023年第2期88-99,共12页

流量造假犯罪整体呈现出上、中、下游相结合的样态。就上、中游犯罪,可分为技术支持和信息支持两类。针对前者,若提供的支持并非专门用于侵入计算机信息系统获取数据,优先考虑帮助信息网络犯罪活动罪。针对后者,若通过网络爬虫获取具有... 流量造假犯罪整体呈现出上、中、下游相结合的样态。就上、中游犯罪,可分为技术支持和信息支持两类。针对前者,若提供的支持并非专门用于侵入计算机信息系统获取数据,优先考虑帮助信息网络犯罪活动罪。针对后者,若通过网络爬虫获取具有公开性的个人信息后提供,入罪不仅需恪守相应技术原理,且需立足于数据维度实现刑法与前置法的协调。就下游犯罪中的抬高身价型造假和诱导消费型造假,宜分别以非法经营罪和虚假广告罪定罪处罚。就相应牵连犯的认定和处罚,宜以牵连关系的判断为核心,先从纵向、横向和纵横结合层面初步判断,然后结合前后行为的行为举止及法益侵害样态进一步判断。若成立牵连犯,再结合刑事政策与罪刑互动解释规则确定是否以重罪从重处断。 展开更多

关键词 流量造假 技术支持 信息支持 抬高身价型造假 诱导消费型造假 牵连犯

原文传递

论反恐的刑法困境与出路 被引量：2

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作者 贾银生 《绵阳师范学院学报》 2015年第4期15-21,共7页

在反恐的刑法方面,首先要理清我国恐怖主义犯罪的成因。然后,理清反恐的刑法困境:"越反越恐"的负面影响;现代刑罚观念对恐怖主义犯罪人教育、矫正的忽略;近年来"敌人刑法"理论在恐怖主义犯罪上适用的矛盾等。再次,... 在反恐的刑法方面,首先要理清我国恐怖主义犯罪的成因。然后,理清反恐的刑法困境:"越反越恐"的负面影响;现代刑罚观念对恐怖主义犯罪人教育、矫正的忽略;近年来"敌人刑法"理论在恐怖主义犯罪上适用的矛盾等。再次,探寻反恐的刑法出路:在准确界定恐怖主义犯罪的刑法定义前提下,发挥刑法解释论的作用,不必频繁修改刑法;在现代刑罚观念上对恐怖主义犯罪人的处遇注重教育、矫正的作用;注重宽严相济刑事政策与刑法的有机协调。 展开更多

关键词 恐怖主义犯罪 刑法 刑事政策

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骗取贷款罪司法适用核心问题研究——基于2022年《立案追诉标准(二)》第22条的展开 被引量：1

12

作者 贾银生 王沉 《湖湘法学评论》 2023年第1期103-113,共11页

随着2022年《立案追诉标准(二)》的施行,骗取贷款罪司法适用中的核心疑难问题亟待厘清。就该罪所保护的法益,宜主张狭义的“信贷资金安全说”说,即考察行为是否导致银行或其他金融机构的信贷资金遭受损失。就该罪中的“骗取”,虽不要求... 随着2022年《立案追诉标准(二)》的施行,骗取贷款罪司法适用中的核心疑难问题亟待厘清。就该罪所保护的法益,宜主张狭义的“信贷资金安全说”说,即考察行为是否导致银行或其他金融机构的信贷资金遭受损失。就该罪中的“骗取”,虽不要求因此给银行或其他金融机构造成重大损失,但要求在非法使用目的的支配下,基于由“骗”至“取”这一过程的原因力而导致银行或其他金融机构的信贷资金存在遭受重大损失的具体危险。就该罪中的“其他金融机构”,无论是基于价值判断还是具体解释规则,都不宜包括小额贷款公司。就该罪中给银行或其他金融机构造成的“重大损失”,其属于客观处罚条件,应限于未归还的本金和贷款期限内未支付的正常利息,且以立案侦查时为计算时点。 展开更多

关键词 骗取贷款罪 法益 骗取 其他金融机构 重大损失

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交通肇事罪与危险驾驶罪量刑均衡实证研究——以W市两基层法院近五年刑事案件统计数据为例 被引量：2

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作者 贾银生 何汶洋 《西部法学评论》 2015年第6期98-109,共12页

W市两基层法院刑事案件统计数据表明:交通肇事罪自首率高、逃逸率低、行为人积极赔偿获得被害人谅解的比例高等导致了缓刑适用率过高的现状;危险驾驶罪的案件数量在逐年增长的情形下,虽然取保率高,但囿于自首、被害人谅解等从轻或减轻... W市两基层法院刑事案件统计数据表明:交通肇事罪自首率高、逃逸率低、行为人积极赔偿获得被害人谅解的比例高等导致了缓刑适用率过高的现状;危险驾驶罪的案件数量在逐年增长的情形下,虽然取保率高,但囿于自首、被害人谅解等从轻或减轻情节甚少,导致了缓刑适用率低的现状。这样的现状表明:交通肇事罪与危险驾驶罪在量刑上明显失衡,在刑法体系上也明显失衡。于此,应当根据罪刑相当原则完善交通肇事罪的量刑标准,完善危险驾驶罪的量刑标准,以均衡交通肇事罪与危险驾驶罪的量刑。 展开更多

关键词 实证 交通肇事罪 危险驾驶罪 罪刑相当原则

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《刑法》严打非法吸收公众存款行为的反思 被引量：1

14

作者 贾银生 黄金 《四川警察学院学报》 2015年第5期92-99,共8页

《刑法》严打非法吸收公众存款犯罪的缘由在于:非法吸存或变相吸存行为扰乱国家金融管理秩序;侵犯社会公众财产权益、影响社会稳定;容易滋生其他严重犯罪;损害了社会的诚信机制。但这样的严打降低了本罪的入罪标准;导致了罪与非罪的界... 《刑法》严打非法吸收公众存款犯罪的缘由在于:非法吸存或变相吸存行为扰乱国家金融管理秩序;侵犯社会公众财产权益、影响社会稳定;容易滋生其他严重犯罪;损害了社会的诚信机制。但这样的严打降低了本罪的入罪标准;导致了罪与非罪的界限模糊;使本罪成了新的"口袋罪"。为了解决这些问题,我们需要准确界定"公众存款"、"非法吸存"、"变相吸存"的含义;需要将本罪的目的限定为吸存用于信贷。 展开更多

关键词 非法吸存或变相吸存 公众存款 口袋罪 信贷目的

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危险驾驶罪的教唆犯研究

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作者 贾银生 何显兵 《西南石油大学学报（社会科学版）》 2015年第6期62-69,共8页

教唆他人危险驾驶却产生交通肇事罪结果的情形,理论上有四种处理方式:一是根据行为共同说,在否定共犯对正犯故意的从属的基础上,肯定对过失犯的教唆来处理;二是根据法益保护前置化原理,将危险驾驶所致的交通肇事罪认定为故意犯罪,对致... 教唆他人危险驾驶却产生交通肇事罪结果的情形,理论上有四种处理方式:一是根据行为共同说,在否定共犯对正犯故意的从属的基础上,肯定对过失犯的教唆来处理;二是根据法益保护前置化原理,将危险驾驶所致的交通肇事罪认定为故意犯罪,对致人伤亡的结果按客观的超过要素理论来处理;三是修正我国刑法以结果为本位来界定犯罪的责任形式,改之以行为为本位来界定犯罪的责任形式,将交通肇事罪认定为故意犯罪进行处理;四是认为交通肇事罪与危险驾驶罪具有行为和罪质上的结果加重关系,根据部分犯罪共同说进行处理。第一种处理方式无论从我国的立法技术还是从实质解释上来说都难以成立;第二种处理方式难以说明超过要素是否为交通肇事罪的构成要素,更难以说明行为人对致人死亡结果的认识或认识可能性属于什么性质;第三种处理方式可能导致现有刑法体系解体,刑法的安定性将失去保障。只有第四种处理方式符合现有刑法理论体系,实践上可行。 展开更多

关键词 危险驾驶罪 教唆犯 正犯 交通肇事罪 结果加重犯

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“盲井案”之犯罪防控——以情境预防理论为视角

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作者 贾银生 张丽萍 《犯罪研究》 2017年第4期53-62,共10页

"盲井案"近年大量爆发,社会危害性极大,严重影响社会稳定。从犯罪防控的角度而言,情境预防理论是妥当而必要的防控对策。基于此,要规范媒体报道,避免诱发犯罪动机;要加大对智力障碍人士以及"五保户"人士的监管与权... "盲井案"近年大量爆发,社会危害性极大,严重影响社会稳定。从犯罪防控的角度而言,情境预防理论是妥当而必要的防控对策。基于此,要规范媒体报道,避免诱发犯罪动机;要加大对智力障碍人士以及"五保户"人士的监管与权力保障力度,降低犯罪预期收益;要落实地方政府对煤矿安全的监管责任,建立具有犯罪预防功能的物质空间,增大犯罪难度;要建立健全煤矿企业之间人员信息与矿难事故的相互通报制度,提高犯罪被发现的风险;要加大对煤矿企业的普法教育与治安监察力度,整治煤矿企业环境。 展开更多

关键词 “盲井案” 成因 情境预防

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类型重塑与体系协调:网络服务提供者的刑事归责路径 被引量：6

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作者 贾银生 《法律适用》 CSSCI 北大核心 2021年第6期34-44,共11页

网络服务提供者如何妥当刑事归责,需以技术功能上的层次分类为基础,从刑事政策、法域竞合、新型罪名适用上进行体系检讨。就其分类,宜采取"三层次分类法"予以重塑。就其刑事归责,因风险控制能力与监管义务的不同,首先精准调... 网络服务提供者如何妥当刑事归责,需以技术功能上的层次分类为基础,从刑事政策、法域竞合、新型罪名适用上进行体系检讨。就其分类,宜采取"三层次分类法"予以重塑。就其刑事归责,因风险控制能力与监管义务的不同,首先精准调整指引出入罪解释的刑事政策。在此基础上,以"同一法律事实"所涉具体规范目的是否一致为逻辑起点,结合违法判断的正向路径与法律效果权衡的逆向路径,来避免"以刑代罚"和民法典时代的"刑民倒挂"。更进一步,以技术功能为基础、以疑难争点为核心,实质性、个别化解释相应法定义务,分类、分情形厘定网络帮助行为的性质等,从而确保新型罪名适用的和谐。 展开更多

关键词 网络服务提供者 网络帮助行为 刑事归责 类型重塑 体系协调

原文传递

刑民法域竞合问题之处理:正向逻辑与逆向审查

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作者 贾银生 《法律适用》 CSSCI 北大核心 2024年第2期84-96,共13页

处理实体法上的刑民法域竞合问题,既不可局限于违法论的路径,也不可径直以刑民法律效果的和谐为核心进行倒推,而应将两者并重且分阶段出场。在刑事违法的判断路径上,需首先重新诠释何谓法秩序之“统一”。然后,在此基础上明确刑事违法... 处理实体法上的刑民法域竞合问题,既不可局限于违法论的路径,也不可径直以刑民法律效果的和谐为核心进行倒推,而应将两者并重且分阶段出场。在刑事违法的判断路径上,需首先重新诠释何谓法秩序之“统一”。然后,在此基础上明确刑事违法判断的应有规则。尤其是在目的论统一的维度,需以案件所涉的刑民具体规范目的是否实质一致为据,进行从属或独立判断。在法律效果的权衡路径上,通过比例原则之解释论场域的运用,对前一阶段的结论和论证进行逆向审查与必要纠偏。 展开更多

关键词 刑民法域竞合 刑事违法判断 规范目的 法律效果

原文传递

我国食品安全风险评估制度实施及应用 被引量：3

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作者 贾银生 《食品安全导刊》 2018年第27期23-23,共1页

随着我国的快速发展和经济水平的不断提高，一系列关于民生的政策与条令相继出台。民生领域的食品安全问题一直深得国家领导人的重视。同时，关于我国食品安全风险的评估制度在实施与应用方面仍然存在较多的不足。在民生领域，只有食品... 随着我国的快速发展和经济水平的不断提高，一系列关于民生的政策与条令相继出台。民生领域的食品安全问题一直深得国家领导人的重视。同时，关于我国食品安全风险的评估制度在实施与应用方面仍然存在较多的不足。在民生领域，只有食品安全风险评估制度得到完善，才会保持一种动态的稳定。 展开更多

关键词 食品安全 风险评估 中国 发展现状

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论烹饪教学中食品雕刻技能水平的提高 被引量：2

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作者 贾银生 《中国食品》 2018年第21期135-135,共1页

在中国文化中,饮食文化是非常深厚的,从古至今,美食不仅是一种享受,更是一种欣赏。美食雕塑是中国烹饪中一种独特的艺术,这种艺术的存在使每一道菜都有生命力。本文对食品和烹饪中教学中,如何提高学生的食品雕刻技巧进行了分析和探讨。

关键词 餐饮烹饪 食品雕刻 技能提高

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