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认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践 被引量：547
1
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2006年第2期3-24,共22页
我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够... 我国最近20多年的公域之治一直在实践着一种软硬兼施的混合法结构,这在相当程度上彰显出民主政治与法治建设的中国特色。本文认为,包含着大量本土性制度资源的“软法”,是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一种基本表现形式,它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要功能,并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。软法与硬法大致具有法律逻辑上的错综复杂、法律功能上的优势互补、法律规范上的相互转化三种基本关系。软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式,这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,旨在全面实现公域之治与法治目标。 展开更多
关键词 软法 硬法 互补 法治 优化
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现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡 被引量：223
2
作者 罗豪才 袁曙宏 李文栋 《中国法学》 CSSCI 北大核心 1993年第1期52-59,共8页
本文认为:行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法,而应是“平衡法”,其存在的理论基础则应当是“平衡论”:即在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利与义务... 本文认为:行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法,而应是“平衡法”,其存在的理论基础则应当是“平衡论”:即在行政机关与相对一方的权利义务关系中,权利与义务在总体上应当平衡。它既表现为行政机关与相对一方的权利和义务分别平衡,也表现为行政机关与相对一方各自权利义务的自我平衡。“平衡论”是以各种现实的法律手段作为存在基础和实现保障的。建立“平衡论”的理论范畴,对于推动行政法制建设沿着正确轨道发展,促进对于社会主义市场经济体制的形成,对于实现民主与效率的有机统一,对于建立具有中国特色的现代行政法学体系,都有着十分重要的意义。 展开更多
关键词 行政机关 现代行政法 行政法制建设 权利义务关系 平衡论 理论基础 行政法学体系 行政权 平衡法 行政行为
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行政法的“平衡”及“平衡论”范畴 被引量：168
3
作者 罗豪才 甘雯 《中国法学》 CSSCI 北大核心 1996年第4期48-55,共8页
不同领域的“平衡”范畴有不同的涵义，行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态，是行政法的最优化状态。平衡同时是实现行政法最优化状态的一... 不同领域的“平衡”范畴有不同的涵义，行政法的“平衡”范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态，是行政法的最优化状态。平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法，在行政法的立法，解释及适用领域具有重要意义。平衡论是有关行政法本质的理论体系，由最基本的理论主张和一系列关于行政法基本理论问题的观点组成。 展开更多
关键词 行政法 法律关系 “平衡论” 权利义务关系 不平衡状态 行政指导 行政程序法 公民权利 公共利益 利益平衡
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公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视 被引量：165
4
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2005年第5期3-23,共21页
模式选择与公法规则之于公域之治,犹如一块硬币的两面。国家管理失灵直接推动着由开放的公共管理与广泛的公共参与整合而成的公共治理模式的普遍兴起,这代表着通过分散权力来集中民意的公域之治的发展趋势。本文旨在论证公共治理兴起与... 模式选择与公法规则之于公域之治,犹如一块硬币的两面。国家管理失灵直接推动着由开放的公共管理与广泛的公共参与整合而成的公共治理模式的普遍兴起,这代表着通过分散权力来集中民意的公域之治的发展趋势。本文旨在论证公共治理兴起与公法变革之间具有相辅相成、彼此强化的内在关联性: 一方面,公共治理对公法的依赖性,不仅体现为依靠公法确认一种防止治理失灵的“善治”目标,而且体现为通过公法建构一套由治理范围、治理主体、治理行为和治理监督救济机制共同构成的公共治理行动结构;另一方面,为了适应和顺应公共治理的普遍兴起,我们应当在对公法既有理念、制度与实践加以审视与反思的基础上,确立一种以回应公共治理为导向的公法制度变革模式,通过重塑公法制度基础、调整公法制度结构、修正公法机制来建构一种平衡公法。 展开更多
关键词 公域 管理失灵 公共治理 善治 公法转型 公法 转型 救济机制 内在关联性 公共参与
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现代行政法学与制约、激励机制 被引量：141
5
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2000年第3期77-88,共12页
行政法机制 ,是指行政法的构成、结构、以及运作原理。平衡论认为 ,现代行政法机制 ,乃由制约机制与激励机制整合而成。其中 ,制约机制是指既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益 ,又制约相对方滥用权利、维护行政秩序 ;激励机制... 行政法机制 ,是指行政法的构成、结构、以及运作原理。平衡论认为 ,现代行政法机制 ,乃由制约机制与激励机制整合而成。其中 ,制约机制是指既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益 ,又制约相对方滥用权利、维护行政秩序 ;激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益 ,又激励相对方积极实践法定权利、参与行政 ,以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作 ,形成最佳的资源配置格局 ,实现现代行政法的价值目标。 展开更多
关键词 平衡论 制约机制 激励机制 行政法学
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行政法的失衡与平衡 被引量：125
6
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2001年第2期72-89,共18页
传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现 ,阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此 ,平衡论者主张现代行政法应是平衡法。本文认为 ,行政法... 传统行政法的行政权与相对方权利结构通常处于失衡状态。行政法的失衡严重地制约着行政法公平与效率价值目标的全面实现 ,阻碍了行政法资源的最优配置以及社会利益的最大化。惟此 ,平衡论者主张现代行政法应是平衡法。本文认为 ,行政法的平衡是指行政权与相对方权利的结构性均衡 ,它主要通过围绕着行政法制约与激励机制而构建的、内部和谐一致的行政法律制度体系来实现 ,而这种制度体系的形成 ,必然要依赖于行政法主体的多方博弈。亦即 。 展开更多
关键词 行政法 行政法权利结构失衡 行政权 行政相对方权利 范式转换 结构性均衡 博弈
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通过软法的治理 被引量：147
7
作者 罗豪才 毕洪海 《法学家》 CSSCI 北大核心 2006年第1期1-11,共11页
本文从治理的角度,综述了国外有关软法方面的研究资料,介绍了软法的概念、特征、软法的分类、对软法的批评和回应、软法的价值、软法和硬法的关系等内容。最后,简要指出了软法研究对于拓宽法学研究视野的意义,以及公法特别是行政法如何... 本文从治理的角度,综述了国外有关软法方面的研究资料,介绍了软法的概念、特征、软法的分类、对软法的批评和回应、软法的价值、软法和硬法的关系等内容。最后,简要指出了软法研究对于拓宽法学研究视野的意义,以及公法特别是行政法如何回应软法以及合作治理的发展。 展开更多
关键词 软法 硬法 合作治理 行政法
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和谐社会的公法建构 被引量：122
8
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2004年第6期3-22,共20页
和谐社会应当是一种和而不同的理性社会,能够全面回应多元价值诉求。现代和谐社会只能立于法治基础之上,并以公法为其脊梁,社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。本文认为,现行公法处于失衡状态,这集中表现为社会关系因公共权力的越位... 和谐社会应当是一种和而不同的理性社会,能够全面回应多元价值诉求。现代和谐社会只能立于法治基础之上,并以公法为其脊梁,社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。本文认为,现行公法处于失衡状态,这集中表现为社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺,社会因此出现一定程度的失调。中国要实现建构社会主义和谐社会的目标,核心是依法治国、建设社会主义法治国家,关键在于依法行政、建设法治政府;要遵循监督和规范公共权力与保护和拓展公民权利的公法制度变革主旨,采取国家主导和公众全方位参与相结合的方式,循序渐进地对公法加以结构性调整;要调整公共权力／公民权利结构,重塑制约与激励相容的公法机制,通过对症下药解决造成社会失调的公法失衡症结,全面推动和谐社会的建构。 展开更多
关键词 公法 公共权力 公民权利 法治基础 理顺 法治国家 社会 中国 激励相容 结构性调整
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软法研究的多维思考 被引量：145
9
作者 罗豪才 周强 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2013年第5期102-111,共10页
软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。软法理论是在现代性反思的基础上出现的,对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观做了反思,革新了法律理念,推动了法治和社会发展,符合人类认识规律,有其必... 软法的兴起和发展有着深刻的哲学背景和认识论根源。软法理论是在现代性反思的基础上出现的,对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观做了反思,革新了法律理念,推动了法治和社会发展,符合人类认识规律,有其必然性。文化多元决定了法治建设也应是多样的,中国的软法研究有着特有的文化传承和实践优势,软法理论有力解释了中国的法律制度和法治现状,而中国的实践又对软法理论的进一步发展作了推动。软法与硬法同为现代法的基本表现形式,软法在法治社会建设和社会共同体全面法治化方面起着硬法难以发挥的作用,为共同体的法治化提供了工具和路径。软法的存在和其作用的发挥有助于推动和实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设,全面实现依法治国。软法的最终走向将是一条一元多样的软硬法混合治理之路,以一元为前提,坚持软法硬法地位平等、功能互补,探索多样化的软硬法混合之道,以多种机制保证软法更好地实施。 展开更多
关键词 软法 国家中心主义 法治社会 共同体 一元多样混合治理
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现代行政法制的发展趋势 被引量：78
10
作者 罗豪才 《国家行政学院学报》 2001年第5期10-16,共7页
在政治、经济和社会条件的综合作用下 ,我国现代行政法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势 :行政法制观念进一步更新 ;行政价值取向更加合理 ;行政法权利 (力 )结构趋向平衡 ;行政管理方式趋向多样化 ;对行政程序价值日趋重视 ;行政... 在政治、经济和社会条件的综合作用下 ,我国现代行政法制建设取得重大成就并呈现八大发展趋势 :行政法制观念进一步更新 ;行政价值取向更加合理 ;行政法权利 (力 )结构趋向平衡 ;行政管理方式趋向多样化 ;对行政程序价值日趋重视 ;行政法机制日益完善 ;权利救济方式趋于多样与实效性 ; 展开更多
关键词 中国 行政法制 行政法制观念 价值取向 行政程序价值 行政管理方式 权利救济方式
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平衡论:对现代行政法的一种本质思考——再谈现代行政法的理论基础 被引量：67
11
作者 罗豪才 沈岿 《中外法学》 CSSCI 北大核心 1996年第4期1-7,共7页
对行政法的理论基础的研究和探索,旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来,学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。... 对行政法的理论基础的研究和探索,旨在解析行政机关与相对一方的现实矛盾关系及其在法律上表现的权利义务关系。自从几年前我们提出现代行政法的理论基础是“平衡论”以来,学术界的同仁们纷纷就此问题发表了许多颇有见地的中肯的意见。本文是我们几年来对“平衡论”继续思考和研究的部分成果,希望以此渐善我们的理论,更希望以此抛砖引玉,使关于行政法理论基础的探讨深入进行下去。 展开更多
关键词 现代行政法 行政权 “平衡论” 行政法律责任 行政法律制度 理论基础 法律关系 公共利益 公民权 行政行为
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行政法的治理逻辑 被引量：76
12
作者 罗豪才 宋功德 《中国法学》 CSSCI 北大核心 2011年第2期5-26,共22页
与国家管理模式相契合的行政法,因过分夸大公私益紧张关系,过分强调行政优益性,过分聚焦行政行为,过分重视命令-服从,导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑... 与国家管理模式相契合的行政法,因过分夸大公私益紧张关系,过分强调行政优益性,过分聚焦行政行为,过分重视命令-服从,导致行政法逻辑的扭曲和行政法制化正当性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求确立一种因认同而遵从的行政法治理逻辑。为此,第一要反思行政法的治理机理,通过维护公共理性来助成解决私人选择失灵问题,从收用行政、给付行政、秩序行政和合作行政四个方面统筹重塑公私交融的行政法利益基础。第二在"还原"行政法行动场域的基础上,依靠针对性的机制设计来塑造行政法主体角色。第三将认知和建构行政法的视角从行政行为拓展至交涉性行政关系,遵循比例原则,设定一个行政支配性/公民自主性组合关系的谱系。第四建构一套行政法商谈框架,运用360°商谈模式寻求行政法效力的普遍认同。本文认为,与此种治理逻辑相契合的行政法呈现为非对称性平衡,它集中体现为行政与公民双方在权能上的势均力敌。 展开更多
关键词 行政法治 治理 交涉 认同 平衡
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行政法的核心与理论模式 被引量：53
13
作者 罗豪才 《法学》 CSSCI 北大核心 2002年第8期3-6,共4页
从平衡的视角认识行政法的核心,构筑理论模式有着深刻的社会背景和重要意义。就我国来说,平衡理论不仅可以揭示行政程序的性质、行政法特有的不对等关系和行政法的功能,还有利于行政法方法的创新和引进,并可以为建立行政主体与相对方的... 从平衡的视角认识行政法的核心,构筑理论模式有着深刻的社会背景和重要意义。就我国来说,平衡理论不仅可以揭示行政程序的性质、行政法特有的不对等关系和行政法的功能,还有利于行政法方法的创新和引进,并可以为建立行政主体与相对方的良性互动平台以及调整行政法权利(权力)结构机制的构建提供理论支持和指导。 展开更多
关键词 行政法 行政主体 行政程序 法权 权力 核心 权利 理论模式 中国 创新
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社会转型中的我国行政法制 被引量：57
14
作者 罗豪才 《国家行政学院学报》 2003年第1期4-10,共7页
适应社会转型的需要 ,我国行政法制现代化进程不断加快 ,并逐步走向高效、民主、法治的轨道。我国行政法制的发展需解决如下问题 :加快完善行政法律体系 ;维护法制统一 ;健全公民参与机制 ;推动公共行政协调发展 ;推进电子政务建设 ,加... 适应社会转型的需要 ,我国行政法制现代化进程不断加快 ,并逐步走向高效、民主、法治的轨道。我国行政法制的发展需解决如下问题 :加快完善行政法律体系 ;维护法制统一 ;健全公民参与机制 ;推动公共行政协调发展 ;推进电子政务建设 ,加快政府体制改革。 展开更多
关键词 社会转型 行政法制 中国
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行政法之语义与意义分析 被引量：48
15
作者 罗豪才 《法制与社会发展》 1995年第4期11-13,共3页
关键词 行政法律责任 行政关系 意义分析 行政法律关系 行政相对方 监督行政 行政权 行政主体 司法审查 行政法学
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行政诉讼的一个新视角——如何将博弈论引进行政诉讼过程 被引量：29
16
作者 罗豪才 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2003年第6期48-53,共6页
将博弈论引进行政诉讼过程是构建一种确保行政主体与相对方在宪政框架下充分互动的行政法机制的新方法。人民代表大会制度是博弈论引进我国行政诉讼过程的宪政基础 ,也是最根本的博弈规则。博弈论引进行政诉讼过程所必不可少的其他前提... 将博弈论引进行政诉讼过程是构建一种确保行政主体与相对方在宪政框架下充分互动的行政法机制的新方法。人民代表大会制度是博弈论引进我国行政诉讼过程的宪政基础 ,也是最根本的博弈规则。博弈论引进行政诉讼过程所必不可少的其他前提条件还包括 :原告、被告法律地位平等 ,当事人都具有自主地作出理性选择的能力 ,以规则公平为基础的对抗、合作和交易的平台以及审判独立与公正裁判。 展开更多
关键词 行政诉讼 行政法理论 宪政基础 人民代表大会制度 审判独立制度 司法审查制度 法律地位 .当事人 行政主体 公正裁判制度
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行政法学与依法行政 被引量：36
17
作者 罗豪才 《国家行政学院学报》 2000年第1期53-59,共7页
行政法是调整行政关系和监督行政关系的法律规范的总和。行政法分散在各种法律形式中 ,不存在作为实体法的行政法典 ,但行政程序法在有的国家已制定。行政领域法律关系的特点在于行政权力与公民权利不是对等的 ,但却是平等的 ,它们应在... 行政法是调整行政关系和监督行政关系的法律规范的总和。行政法分散在各种法律形式中 ,不存在作为实体法的行政法典 ,但行政程序法在有的国家已制定。行政领域法律关系的特点在于行政权力与公民权利不是对等的 ,但却是平等的 ,它们应在对立统一中达到和谐与平衡 ,对二者都应形成适当的制约与激励机制。行政机关及其工作人员要做到依法行政 ,必须变人治观念为法治观念 ,变“重实体、轻程序”为实体与程序并重 ;必须习惯于被监督。 展开更多
关键词 行政法规范 依法行政 行政权力 法律关系 行政法学 行政行为 公民权利 公共行政 法律规范 行政管理
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人权法的失衡与平衡 被引量：40
18
作者 罗豪才 宋功德 《中国社会科学》 CSSCI 北大核心 2011年第3期4-19,220,共16页
人权保障的法治实践,特别是中国改革开放以来人权保障事业发展的经验表明,在公共治理背景下生成和行动的人权法应当是平衡法,它对应于和谐的人权保障关系,在机制上表现为人权保障目标与制度安排的匹配性,在内容上反映为理性设定公民权... 人权保障的法治实践,特别是中国改革开放以来人权保障事业发展的经验表明,在公共治理背景下生成和行动的人权法应当是平衡法,它对应于和谐的人权保障关系,在机制上表现为人权保障目标与制度安排的匹配性,在内容上反映为理性设定公民权利及其实现方式,在形式上表现为人权法规范体系的协调一致,在行动上体现为人权保障过程的协商共识,在结果上表现为人权保障绩效的最大化。由于不同人权之间往往存在着张力,人权保障具有跨部门法性,国际人权法依赖于国内法转化或衔接等原因,因此人权法比较容易出现失衡,制约着国家尊重和保障人权目标的全面实现。要解决人权法失衡问题,必须适应公共治理的崛起,选择开放性的公私商谈模式、遵循理性的衡量标准对人权入法进行审慎权衡。 展开更多
关键词 人权法 失衡 平衡论 公共治理
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法治政府建设中的软法治理 被引量：38
19
作者 罗豪才 周强 《江海学刊》 CSSCI 北大核心 2016年第1期125-130,共6页
依法行政、建设法治政府是依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分。建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家离不开软法之治。完备的法律规范体系既要包含硬法也要包含软法,高效的法治实施体系的建立要求硬法软法... 依法行政、建设法治政府是依法治国、建设社会主义法治国家的重要组成部分。建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家离不开软法之治。完备的法律规范体系既要包含硬法也要包含软法,高效的法治实施体系的建立要求硬法软法协调共治,形成完善的党内法规体系也要求大力发展软法理论。在顶层方案设计、具体执法裁量、行政程序规范等方面,软法为法治政府建设提供了重要规范依据;在行政执法、政府区域合作等领域,软法为法治政府建设提供了重要工作机制。这些都对推动法治政府建设起了重要作用。 展开更多
关键词 法治政府 软法治理 硬法软法协调共治 行政裁量权基准制度
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社会管理创新中的软法之治 被引量：35
20
作者 罗豪才 苗志江 《法学杂志》 CSSCI 北大核心 2011年第12期1-4,144,共4页
以单位制为基础的传统社会管理模式在我国社会转型的背景下逐渐失灵,公法作为社会管理创新的制度支撑,需要对此作出回应。在"关系"视角和现代公法平等观的指引下,创新社会管理应从单一的硬法规制模式转向软硬并举的混合法治... 以单位制为基础的传统社会管理模式在我国社会转型的背景下逐渐失灵,公法作为社会管理创新的制度支撑,需要对此作出回应。在"关系"视角和现代公法平等观的指引下,创新社会管理应从单一的硬法规制模式转向软硬并举的混合法治理。倚重软法之治推进社会管理创新需要在坚持以人为本、统筹兼顾原则的基础上,倡导柔性互动的理念、实施协同治理的结构、推行自律互律的机制以及拓展运用各种治理方式等。 展开更多
关键词 社会管理 创新 公法 软法之治
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